Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 20 сентября 2012 г. N Ф04-3868/12 по делу N А45-4129/2012

г. Тюмень

20 сентября 2012 г.

Дело N А45-4129/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 сентября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Маняшиной В.П.

судей Новоселова В.И.

Шабалковой Т.Я.

при ведении протокола помощником судьи Ткачевой С.В.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Химпласт" на постановление от 28.05.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-4129/2012 Арбитражного суда Новосибирской области по заявлению закрытого акционерного общества "Химпласт" (630007, г. Новосибирск, ул. Фабричная 33, ИНН 5407037116, ОГРН 1075407024220) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630011, г. Новосибирск, ул. Кирова, д. 3, ОГРН 1035401913568, ИНН 5405116098) о признании незаконными решения и предписания.

Другое лицо, участвующее в деле: закрытое акционерное общество "СТС-автомобили" (630000, г. Новосибирск, ул. Большевистская, 11, ИНН 5405177439, ОГРН 1025401928727).

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области (судья Дмитриева О.Н.) в заседании участвовали представители:

от закрытого акционерного общества "Химпласт" - Дорофеева О.В. по доверенности от 10.09.2012, Домрачева А.В. по доверенности от 10.09.2012;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - Максимейко Е.В. по доверенности от 11.01.2012;

от закрытого акционерного общества "СТС-автомобили" - Шевченко А.В. по доверенности от 27.11.2009.

Суд установил:

закрытое акционерное общество "Химпласт" (далее - заявитель, ЗАО "Химпласт") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - антимонопольный орган) от 15.12.2011 по делу N 02-01-53-10-11 и предписания от 15.12.2011 N 02-01-53-10-11.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "СТС-автомобили" (далее - ЗАО "СТС-автомобили").

Решением от 17.02.2012 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Чернова О.В.) заявленные требования удовлетворены.

Постановлением от 28.05.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Жданова Л.И., Бородулина И.И., Скачкова О.А.) решение суда первой инстанции отменено, по делу принят новый судебный акт, в удовлетворении заявленных требований отказано.

ЗАО "Химпласт" обратилось с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов суда апелляционной инстанции фактическим обстоятельствам дела, нарушение судом норм материального права, просит отменить постановление суда апелляционной инстанции от 28.05.2012, оставить в силе решение суда первой инстанции от 17.02.2012.

Представители ЗАО "Химпласт" в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит принятое по делу постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Отзыв на кассационную жалобу от ЗАО "СТС-автомобили" не поступил.

Представители антимонопольного органа и ЗАО "СТС-автомобили" в судебном заседании не согласны с доводами подателя кассационной жалобы, просят оставить принятое по делу постановление суда апелляционной инстанции без изменения.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Согласно материалам дела, между ЗАО "Химпласт" (газораспределительная организация) и ЗАО "СТС-автомобили" (потребитель) был заключен договор на услуги по транспортировке газа от 01.10.2010 N 12/17Г в целях доставки газа в котельную, принадлежащую ЗАО "СТС-автомобили" по адресу: г. Новосибирск, ул. Большевистская, 1.

В соответствии с пунктом 2.1 данного договора ЗАО "Химпласт" обязуется оказывать ЗАО "СТС-автомобили" услуги по транспортировке газа по газораспределительной системе.

Сторонами согласованы объемы подлежащего транспортировке газа и установлена стоимость услуг по транспортировке газа (пункты 2.1, 4.1 договора).

Срок договора в соответствии с пунктом 8.1 определен с 01.10.2010 по 31.12.2010 и считается продленным на следующий год, если за месяц до окончания срока действия договора ни одна из сторон не заявит об отказе от договора либо о заключении договора на иных условиях.

На основании данного пункта договор был продлен на срок до 31.12.2011.

11.04.2011 ЗАО "Химпласт" уведомило ЗАО "СТС-автомобили" об отказе в продлении договора на услуги по транспортировке газа после 31.12.2011 (письмо ЗАО "Химпласт" от 11.04.2011 N 237).

По данному факту ЗАО "СТС-автомобили" обратилось в антимонопольный орган с жалобой, указав на то, что ЗАО "Химпласт" необоснованно лишило ЗАО "СТС-автомобили" источника теплоснабжения в период отопительного сезона и самостоятельно, без обращения в уполномоченный орган государственной власти в сфере государственного регулирования цен (тарифов), установило цену договора на оказание услуг по транспортировке газа.

Решением антимонопольного органа от 15.12.2011 по делу N 02-01-53-10-11 ЗАО "Химпласт" признано занимающим доминирующее положение на рынке услуг по транспортировке газа в границах арендуемых газораспределительных сетей, согласно части 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) и признано нарушившим:

- часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ путем технологически необоснованного отказа от продления договора от 01.10.2010 N 12/17Г, предоставления услуг по транспортировке газа ЗАО "СТС-автомобили" после 31.12.2012;

- пункт 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ путем создания дискриминационных условий в части обеспечения в 2012 году доступа потребителей (ЗАО "СТС-автомобили" и ОАО "Компания ЮНИ-МИЛК в лице филиала "Молочный завод "Новосибирский") к услуге по транспортировке газа к газопроводу ЗАО "Химпласт";

- пункта 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ посредством нарушения установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Предписанием от 15.12.2011 N 02-01-53-10-11 антимонопольный орган обязал ЗАО "Химпласт" в срок до 31.12.2011 прекратить нарушение части 1 статьи 10, пункта 8, 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ЗАО "Химпласт" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что антимонопольным органом не проведен анализ товарного рынка и конкурентной среды для установления доминирующего положения ЗАО "Химпласт".

Суд не признал общество субъектом естественной монополии, поскольку общество не состоит в реестре субъектов естественной монополии; пришел к выводу, что договор от 01.10.2010 N 12/17Г по своей сути является возмездным договором оказания услуг и не является публичным договором; указал на отсутствие оснований для отнесения общества к газотранспортной или газораспределительной организации, поскольку общество не является специализированной организацией по оказанию спорных услуг.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции признал ЗАО "Химпласт" субъектом естественной монополии на рынке по транспортировке газа и пришел к выводу, что общество обязано обеспечить недискриминационный доступ к получению данной услуги по регулируемым тарифам.

Суд кассационной инстанции, оставляя принятое по делу постановление суда апелляционной инстанции, исходит из следующего.

Согласно части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, - признается доминирующим.

В силу положений части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон N 147-ФЗ) транспортировка газа по трубопроводам отнесена к сфере деятельности естественных монополий.

Судом апелляционной инстанции установлено и следует из материалов дела, что ЗАО "Химпласт" владеет на праве аренды и эксплуатирует газораспределительную систему, а именно, газопровод высокого давления, протяженностью 3 153 м, инвентарный номер 50:401:002:099032490, кадастровый номер 54-54-01/165/2008-379, по адресу: город Новосибирск, Октябрьский, Центральный, Железнодорожный районы.

Факт технологического присоединения (подключения) газопровода ЗАО "СТС-автомобили" к газопроводу ЗАО "Химпласт" установлен судом апелляционной инстанции на основании имеющихся в материалах рабочего проекта котельной ЗАО "СТС-автомобили" (том 1 л.д. 23-57), письма ОАО "Химпласт" от 06.09.2005 N 01/476 о согласовании на подключение к газопроводу (том 1 л.д. 80-81).

Факт оказания ЗАО "Химпласт" услуг по транспортировке газа по принадлежащему ему газопроводу потребителям, в том числе ЗАО "СТС-автомобили" в согласованных сторонами объемах, признан судом апелляционной инстанции подтвержденным как фактом получения газа потребителями, так и наличием заключенных договоров на услуги по транспортировке газа с потребителями, предметом которых (пункт 2.1.) является оказание ЗАО "Химпласт" услуг по транспортировке газа по газораспределительной системе, находящейся в пользовании заявителя и оплата потребителями данных услуг, счетами, счетами-фактурами, платежными поручениями на оплату услуг по транспортировке газа по данным договорам, ответами ЗАО "Химпласт", представленными в антимонопольный орган по запросу в рамках дела о нарушении антимонопольного законодательства (письма от 14.09.2011 вх. N 7880, от 11.10.2011 вх. N 8675).

Довод ЗАО "Химпласт" о том, что основным видом деятельности общества является производство основных химических веществ, судом апелляционной инстанции отклонен, поскольку данное обстоятельство не опровергает того факта, что ЗАО "Химпласт" осуществляет деятельность, связанную с транспортировкой газа.

В силу положений части 1 статьи 4 Закон N 147-ФЗ транспортировка газа по трубопроводам отнесена к сфере деятельности естественных монополий.

При этом в Законе N 147-ФЗ, подлежащем применению, не содержатся иные условия или критерии определения данной деятельности и субъектов естественной монополии в области транспортировки газа, в связи с чем не принимаются доводы подателя кассационной жалобы со ссылкой на специализированный характер деятельности газораспределительной организации и применение аналогии права на основании статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Судом апелляционной инстанции установлено, что пропускная способность спорного газопровода более чем достаточна для транспортировки газа для нужд ЗАО "Химпласт", в связи с чем суд пришел к выводу о том, что у ЗАО "Химпласт" существует техническая возможность оказывать услугу по транспортировке газа ЗАО "СТС-автомобили". Кроме того, суд апелляционной инстанции указал, что наличие технической возможности для транспортировки газа по спорному газопроводу подтверждается фактическим ее оказанием на протяжении 2010 - 2011 года.

При этом сведений о планируемом увеличении объемов потребления газа в 2012 году, а также доказательств, свидетельствующих об отсутствии возможности транспортировки газа для ЗАО "СТС-автомобили", ЗАО "Химпласт" не представлено.

Руководствуясь пунктом 4 Правил охраны газораспределительных сетей, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 20.11.2000 N 878, суд апелляционной инстанции установил, что принадлежащий на праве аренды ЗАО "Химпласт" газопровод входит в состав газораспределительных сетей.

На основании установленных обстоятельствах, руководствуясь статьей 2 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации", пунктом 2 Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации, пунктом 3 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162, исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 27.09.2005 N 4279/05, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ЗАО "Химпласт", оказывая услуги по транспортировке газа, является субъектом рынка по транспортировке газа, соответственно, субъектом естественной монополии на данном рынке услуг и в силу прямого указания изложенных выше норм законодательства Российской Федерации занимает доминирующее положение.

При указанных обстоятельствах судом апелляционной инстанции обоснованно не принят во внимание довод ЗАО "Химпласт" о не включении его в реестр субъектов естественных монополий, поскольку данное обстоятельство для установления статуса субъекта естественной монополии и признания его положения доминирующим в рассматриваемом случае не имеет правового значения.

Судом апелляционной инстанции признан необоснованным довод ЗАО "Химпласт" о не исследовании антимонопольным органом конкурентного рынка.

Суд апелляционной инстанции правильно указал, что в силу пункта 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220, при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке не требуется.

Таким образом, является правомерным вывод суда апелляционной инстанции о том, что ЗАО "Химпласт" как субъект естественной монополии и организация, владеющая системами газоснабжения при наличии технической возможности поставки газа для нужд ЗАО "СТС-автомобили", обязано обеспечить недискриминационный доступ к получению данной услуги.

При этом суд апелляционной инстанции указал, что тарифы на услуги по транспортировке газа подлежат государственному регулированию на территории Российской Федерации в силу статьи 21 Закона N 69-ФЗ, пункта 4 Основных положений формирования и государственного регулирования цен на газ и тарифов на услуги по его транспортировке на территории Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2009 N 1021.

Таким образом, суд апелляционной инстанции обоснованно пришел к выводу о нарушении ЗАО "Химпласт" установленного законодательством Российской Федерации порядка ценообразования путем самостоятельного установления платы за услугу по транспортировке газа ЗАО "СТС-автомобили".

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции обоснованно признал соответствующими действующему законодательству Российской Федерации оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа.

На основании изложенного обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 104 АПК РФ, подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21, статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", пунктом 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" заявителю следует возвратить из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению от 26.06.2012 N 757 государственную пошлину в размере 1 000 руб., поскольку требование о признании недействительными решения антимонопольного органа и выданного на его основе предписания следует рассматривать как одно требование.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

постановление от 28.05.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-4129/2012 Арбитражного суда Новосибирской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Химпласт" (630007, г. Новосибирск, ул. Фабричная 33, ИНН 5407037116, ОГРН 1075407024220) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 000 рублей, уплаченную по платежному поручению от 26.06.2012 N 757. Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.П. Маняшина

Судьи

В.И. Новоселов Т.Я. Шабалкова