Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26 сентября 2012 г. N Ф04-4404/12 по делу N А70-3348/2011

г. Тюмень

26 сентября 2012 г.

Дело N А70-3348/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 сентября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 сентября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Черноусовой О.Ю.

судей Беловой Л.В.

Отческой Т.И.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на решение от 23.04.2012 Арбитражного суда Тюменской области (судья Коряковцева О. В.) и постановление от 09.07.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Сидоренко О.А., Золотова Л.А., Шиндлер Н.А.) по делу N А70-3348/2011 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал" (625007, Тюменская область, город Тюмень, улица 30 лет Победы, 31, ИНН 7204095194, ОГРН 1057200947253) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, Тюменская область, город Тюмень, улица Холодильная, 58 а, ИНН 7202081799, ОГРН 1027200812308) об оспаривании ненормативного правового акта.

В заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал" - Курманбакиев Р.М. по доверенности от 01.01.2012;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - Полухин Д.А. по доверенности от 12.03.2012.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал" (далее - общество, ООО "Тюмень Водоканал") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 24.03.2011 N А11/66 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс), в виде штрафа в размере 3 901 159 руб.

Решением от 23.04.2012 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 09.07.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда, заявленное требование удовлетворено частично: постановление управления от 24.03.2011N А11/66 признано незаконным и отменено в части назначения административного наказания в виде штрафа в размере 3 901 159 руб., в удовлетворении остальной части заявления отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа, управление, ссылаясь на нарушение норм права, просит отменить указанные судебные акты, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

По мнению антимонопольного органа, вывод судов о недопустимости пересчета штрафа в случае установления неправильного применения конкретной меры административной ответственности при оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности противоречит положениям статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.12.2011 N 9190/11, от 19.06.2012 N 17599/11.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Тюмень Водоканал" просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судами, решением управления от 04.02.2011 по делу N К 10/218-10 действия ООО "Тюмень Водоканал", выразившееся в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования, навязывании невыгодных условий договора о подключении к сетям водоснабжения, в ненаправлении условий подключения 7-этажного здания, результатом которых явилось ущемление интересов общества с ограниченной ответственностью "НПО "Фундаментстройаркос" (далее - ООО "НПО "Фундаментстройаркос") признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

На основании данного решения антимонопольным органом составлен протокол об административном правонарушении от 10.03.2011 N А11/66 и вынесено постановление от 24.03.2011 N А11/66 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 3 901 159 руб.

Не согласившись с указанным постановлением антимонопольного органа, ООО "Тюмень Водоканал" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого ему административного правонарушения. Вместе с тем, установив, что в нарушение пункта 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ расчет штрафа произведен управлением от выручки правонарушителя за 2010 год, признали незаконным и отменили оспариваемое постановление в части назначения административного наказания. При этом отклонили доводы антимонопольного органа о праве суда осуществить перерасчет суммы штрафа, исходя из имеющихся данных о размере выручки общества за 2009 год, сославшись на недопустимость подмены судом другого правоприменительного органа.

Отменяя обжалуемые судебные акты, суд кассационной инстанции исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств дела.

Материалами дела подтверждается и обществом не оспаривается факт совершения административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ.

В силу статьи 14.31 КоАП (в редакции, действовавшей на момент привлечения общества к административной ответственности) размер штрафа, налагаемого на юридическое лицо, злоупотребившее доминирующим положением на товарном рынке, определяется исходя из суммы его выручки от реализации соответствующего товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

При этом расчет штрафа производится от выручки правонарушителя за период, установленный пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ: за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

В данном случае антимонопольный орган по результатам проверки фактов, изложенных в обращении ООО НПО "Фундаментстройаркос" о нарушении ООО "Тюмень Водоканал" установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования и навязывании невыгодных условий договора о подключении к сетям водоснабжения и водоотведения, 03.12.2010 издал приказ о возбуждении дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Следовательно, правонарушение выявлено управлением в 2010 году.

Поэтому антимонопольный орган, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ, должен был определить размер штрафа, исходя из выручки общества за 2009 год, предшествующий 2010 году.

Судами установлено и материалами дела подтверждено, что антимонопольный орган назначил обществу наказание в виде административного штрафа в размере 3 901 159 руб., исходя из его выручки за 2010 год (3/1000 от 1 300 386 362 руб. 10 коп.).

Таким образом, вывод судов о неверном исчислении антимонопольным органом штрафа при привлечении общества к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ соответствует фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Между тем, признавая незаконным оспариваемое постановление антимонопольного органа, судами не учтено следующее.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 19 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания.

В таком случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом упомянутых обстоятельств.

С учетом изложенного, исходя из правовой позиции, выраженной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.12.2011 N 9109/11, от 19.06.2012 N 17599/11, толкование судами первой и апелляционной инстанций положений части 2 статьи 211 АПК РФ как исключающей возможность перерасчета суммы штрафа судом является ошибочным.

Изменение арбитражным судом меры административной ответственности допустимо в силу пункта 3 части 4 статьи 211 АПК РФ как результат судебной проверки законности и обоснованности выводов административного органа, в том числе в части правильности определения размера санкции.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ООО "Тюмень Водоканал" по запросу управления представило справку о сумме выручки от реализации услуг по водоснабжению и водоотведению за 2009 год, а также бухгалтерский баланс по состоянию на 01.01.2010 и отчет о прибыли и убытках за 2009 год. Согласно указанным документам размер выручки составил 1 176 968 832 руб. 63 коп.

Доказательств о несоответствии данной суммы выручки первичным или иным документам общество не представило.

Следовательно, в редакции статьи 14.31 КоАП РФ, действовавшей на момент привлечения общества к ответственности, минимальный размер штрафа составлял бы для него 3 530 906 руб. (3/1000 от выручки на рынке услуг по водоотведению и водоснабжению за 2009 год), а максимальный размер - 35 309 064 руб. (3/100 от выручки на рынке услуг по водоотведению и водоснабжению за 2009 год), но не более 1/50 совокупного размере суммы выручки от реализации всех товаров.

Федеральным законом от 06.12.2011 N 404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" статья 14.31 КоАП РФ принята в новой редакции: из нее выделены два самостоятельных состава административных правонарушений, при этом совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей.

Обстоятельств того, что результатом рассматриваемых действий заявителя является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, управлением и судами не установлено.

В период совершения административного правонарушения общество не было отнесено к субъектам естественной монополии.

Частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ определено, что закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

С учетом вышеизложенного, принимая во внимание положения статьи 1.7 КоАП РФ, статьи 211 АПК РФ, суд кассационной инстанции считает необходимым отменить обжалуемые судебные акты, как принятые с нарушением норм права и принять новый судебный акт о признании незаконным и изменении оспариваемого постановления антимонопольного органа в части назначения административного наказания и применить к обществу меру ответственности в виде административного штрафа в размере 300 000 руб.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 23.04.2012 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 09.07.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-3348/2011 отменить. Принять новый судебный акт.

Признать незаконным и изменить постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 24.03.2011 N А11/66 о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал" к административной ответственности в части назначения наказания.

Применить к обществу с ограниченной ответственностью "Тюмень Водоканал" меру административной ответственности в виде административного штрафа в размере 300 000 (триста тысяч) рублей.

В удовлетворении остальной части требования отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.Ю. Черноусова

Судьи

Л.В. Белова Т.И. Отческая