Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 6 ноября 2012 г. N Ф04-4656/12 по делу N А46-12224/2011

г. Тюмень

6 ноября 2012 г.

Дело N А46-12224/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 ноября 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 ноября 2012 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Отческой Т.И.

судей Беловой Л.В.

Маняшиной В.П.

при ведении протокола помощником судьи Доркиной А.В.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение от 17.01.2012 Арбитражного суда Омской области (судья Ярковой С.В.) и постановление от 10.07.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Шиндлер Н.А., Золотова Л.А., Сидоренко О.А.) по делу N А46-12224/2011 по заявлению бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Клинический онкологический диспансер" (644013, Омская область, город Омск, улица Завертяева, 9, 1, ИНН 5503025593, ОГРН 1025500741991) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (644010, Омская область, город Омск, проспект Карла Маркса, 12 А, ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) об оспаривании решения и предписания от 29.09.2011 N 03-10.1/160-2011, решения и предписания от 20.09.2011 N 03-10.1/156-2011, а также решения и предписания от 27.09.2011 N 03-10.1/158-2011.

Другие лица, участвующие в деле: общество с ограниченной ответственностью "Медицинская компания "Фармэкс", Управление Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Омской области.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Омской области (судья Беседина Т.И.) в заседании участвовали представители: Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Кусаинова Ш.М. по доверенности от 10.01.2012; бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Клинический онкологический диспансер" - Самойлова Ю.М по доверенности от 28.02.2012.

Суд установил:

Бюджетное учреждение здравоохранения Омской области "Клинический онкологический диспансер" (далее - БУЗ "Клинический онкологический диспансер", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Управление ФАС по Омской области, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания о признании частично обоснованной жалобы на действия при проведении открытого конкурса в электронной форме на поставку противоопухолевых средств от 20.09.2011 N 03-10.1/156-2011; решения и предписания от 27.09.2011 N 03-10.1/158-2011 при проведении открытого конкурса в электронной форме на поставку противоопухолевых средств и терапии сопровождения; решения и предписания от 29.09.2011 N 03-10.1/160-2011 при проведении открытого конкурса в электронной форме на поставку антибактериальных препаратов.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены общество с ограниченной ответственностью "Медицинская компания "Фармэкс" (далее - ООО "МК "Фармэкс") и Управление Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Омской области.

Решением от 17.01.2012 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением от 10.07.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

В кассационной жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа, Управление ФАС по Омской области, ссылаясь на неправильное применение обеими судебными инстанциями норм материального права, просит отменить указанные судебные акты и принять новый судебный акт.

По мнению подателя кассационной жалобы, рынок обращения указанных препаратов значительно уже, нежели рынок лекарственных средств, по каждому международному непатентованному наименованию (далее - МНН) которых зарегистрировано несколько препаратов с различными торговыми наименованиями (далее - ТН), соответственно, объединение в один лот лекарственных препаратов, по МНН которых зарегистрировано только одно ТН либо только один из препаратов под одним МНН по своим характеристикам соответствует требованиям, установленным в документации об аукционе, с иными лекарственными препаратами, которые взаимозаменяемы с более широким кругом лекарственных препаратов, ограничивает количество участников размещения заказа.

Кроме того, вода для инъекций является самостоятельным лекарственным препаратом. Согласно реестру препарат с ТН "Вода для инъекций" производится более чем двадцатью предприятиями, в том числе семнадцатью отечественными.

Отзывы на кассационную жалобу от лиц, участвующих в деле, в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представлены.

Суд кассационной инстанции, заслушав представителей сторон, поддержавших свои требования, проверил в соответствии с требованиями статей 284, 286 АПК РФ, правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, пришел к выводу о том, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что при разработке документации об аукционе в электронной форме (извещение N 0352200022711000082) на поставку противоопухолевых средств заявитель формировал лот по клинико-фармакологической группе - противоопухолевые средства.

В Приложении N 1 к документации об открытом аукционе в табличной форме заявитель указал, в том числе, лекарственные средства с МНН "Сунитиниб" (позиция N 7), "Фулвестрант" (позиция N 12) и "Цетуксимаб" (позиция N 17) и их характеристики.

По сведениям из Государственного реестра лекарственных средств (http://grls.rosminzdrav.ru), по МНН каждого из указанных препаратов зарегистрировано только по одному торговому наименованию соответственно: "Эрбитукс", "Сутент" и "Фазлодекс".

По результатам рассмотрения жалобы ООО "МК "Фармэкс" на действия заявителя антимонопольным органом были вынесены решение и предписание от 20.09.2011 N 03-10.1/156-2011, которыми в действиях заявителя установлены признаки нарушения части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) и части 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), предписывается принять меры к устранению нарушений законодательства о размещении заказов.

При разработке аукционной документации (извещение N 0352200022711000084) на поставку противоопухолевых средств и терапии сопровождения в Приложении N 1 заявителем, в частности, в один лот были объединены лекарственные препараты с МНН (позиции: N 14 "Сунитиниб"; N 17 и 18 "Бендамустин"; N 20 "Гозерелин"; N 22 "Фулвестрант"; N 23 "Пазопаниб", N 26 "Пеметрексед"; N 33 "Прокарбазин"; N 37 "Апрепитант"), по каждому из которых, согласно сведениям из Государственного реестра лекарственных средств (http://grls.rosminzdrav.ru), зарегистрировано только по одному ТН соответственно: "Сутент"; "Рибомустин"; "Золадекс"; "Фазлодекс"; "Вотриент"; "Алимта"; "Натулан"; "Эменд".

По результатам рассмотрения жалобы ООО "МК "Фармэкс" на действия заявителя по формированию данной аукционной документации антимонопольным органом были вынесены решение и предписание от 27.09.2011 N 03-10.1/158-2011, которыми в действиях заявителя установлены аналогичные признаки нарушения части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов и части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Предписано принять меры к устранению нарушений законодательства о размещении заказов.

При проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0352200022711000089) на поставку антибактериальных препаратов в документации об аукционе заявитель в позиции N 3 таблицы Приложения N 1 "Перечень и сведения о функциональных и качественных характеристиках товара" к документации об аукционе, сформулировал условие о поставке лекарственного средства с международным непатентованным наименованием "Ампициллин+сульбактам" со следующими характеристиками: "Порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1 г. + 500 мг. в комплекте с растворителем вода для инъекций 3, 5 мл.; после растворения препарат сохраняет активность в течение 14 дней при температуре 2 - 8 градусов С; единица измерения - упаковка; кол-во - 12 000".

Согласно сведениям из Государственного реестра лекарственных средств, зарегистрированных на территории Российской Федерации, таким требованиям по препарату с МНН "Ампициллин+сульбактам" соответствует только один препарат с торговым наименованием "Амписид" конкретного производителя - Мустафа Невзат Илач Санаи А.Ш. (Турция).

29.09.2011 антимонопольным органом были вынесены решение и предписание N 03-10.1/160-2011, которыми в действиях заявителя установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, поскольку в соответствии с Государственным реестром в настоящее время на территории Российской Федерации зарегистрированы пять торговых наименований лекарственных средств, имеющих МНН "Ампициллин+сульбактам": "Сультасин" производства ОАО "Синтез" (Россия); "Ампициллин+Сульбактам" производства ОАО "Красфарма" (Россия); "Сульбацин" производства ОАО "Красфарма" (Россия); "Либакцил" производства ООО "Аболмед" (Россия); "Амписид" производства Мустафа Невзат Илач Санаи А.Ш. (Турция).

Из указанных пяти зарегистрированных торговых наименований лекарственного средства с МНН "Ампициллин+сульбактам" только у одного препарата с торговым наименованием "Амписид" в комплекте имеется вода для инъекций.

Это обстоятельство, по мнению антимонопольного органа, ведет к ограничению конкуренции на торгах, поскольку данным характеристикам соответствует только одно ТН лекарственного средства одного производителя.

Вода для инъекций является самостоятельным лекарственным препаратом. Согласно Государственному реестру препаратов с ТН "Вода для инъекций" производится более чем двадцатью предприятиями, в том числе семнадцатью отечественными.

Антимонопольный орган также считает, что комплектность лекарственного средства не является существенным условием, влияющим на основные характеристики и качество основного лекарственного препарата.

Антимонопольный орган, учитывая изложенное, в пункте 3 мотивировочной части оспариваемого решения пришел к выводу, что установленные в Приложении N 1 требования к характеристикам антибактериального препарата с МНН "Ампициллин+сульбактам", а именно наличие в одной упаковке основного лекарственного средства в комплекте с водой для инъекций, является нарушением части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку ограничивает количество участников размещения заказа, готовых поставлять в разных упаковках лекарственные средства и их растворители, соответственно ограничивает конкуренцию.

Полагая, что указанные решения и предписания Управления ФАС по Омской области не соответствуют нормам действующего законодательства и нарушают его права и законные интересы, БУЗ "Клинический онкологический диспансер" обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящими требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о том, что установленные в документации об аукционе требования не влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа и, соответственно, не нарушают положений части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Суд кассационной инстанции считает выводы судов первой и апелляционной инстанций обоснованными и соответствующими материалам дела.

Согласно части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов -документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Частью 2 статьи 34 Закона о размещении заказов предусмотрено, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Часть 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов установлен исчерпывающий перечень ограничений, который запрещает государственному заказчику, уполномоченному органу включать в документацию об аукционе следующие указания: на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Исследовав в совокупности названные нормы права, суды сделали правомерный вывод о том, что заказчик вправе определить в документации об аукционе такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика (с учетом специфики его деятельности) и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств, поскольку в силу части 2 статьи 34 Закона о размещении заказов потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Законом о размещении заказов не предусмотрено ограничений по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющихся значимыми для заказчика; требований к заказчику обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару, а также не установлены какие-либо запреты на установление характеристик товара, ни по функциональным качествам, ни по техническим характеристикам.

Исследовав в порядке статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, суды первой и апелляционной инстанций правомерно пришли к выводу о том, что все препараты, включенные в каждый из лотов, представляют собой элементы одной системы, обеспечивающей своевременное и качественное оказание специализированной медицинской помощи онкологическим больным.

Соответственно, объединение лекарственных препаратов в один лот не противоречит части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку лекарственные средства, объединенные заказчиком и уполномоченным органом в рамках одного лота, имеют функциональную и технологическую связь.

Прямых запретов на включение в предмет лота наименования лекарственного препарата вместо международного непатентованного наименования или включение в один лот широко распространенных препаратов вместе с уникальными лекарственными средствами действующее законодательство не содержит.

Так, противоопухолевые препараты все обладают противоопухолевым эффектом и применяются для лекарственной терапии опухолей. Этот термин подразумевает применение различных синтетических препаратов, веществ природного происхождения, антибиотиков, гормонов и других противоопухолевых средств, в том числе модификаторов биологических реакций и молекулярно-нацеленных (таргетных) препаратов. Они могут использоваться самостоятельно, но чаще комбинируются согласно общепринятым схемам лечения: стандартам медицинской помощи больным со злокачественными новообразованиями и изданным официально "Руководству по химиотерапии опухолевых заболеваний" под редакцией Н.И. Переводчиковой - 2011 год, Минимальным клиническим рекомендациям европейского общества медицинской онкологии (ESMO, 2010 год).

Схема лечения индивидуальна для каждого пациента. Она подбирается соответственно с имеющейся у него особенностью клеточного состава опухоли, распространенностью опухоли, ее генетической характеристикой, гормонального статуса пациента, а также проведенного ранее лечения. Все эти препараты применяются в различных комбинациях между собой одновременно или последовательно, но в четко очерченных интервалах времени (максимальный временной промежуток от первого приема препарата-28 дней).

При отсутствии эффекта от предшествующей терапии, комбинации из препаратов, входящих в лот, могут применяться последовательно (1-я линия, 2-я линия, 3-я линия). Интервал между сменой препаратов не должен превышать 28 дней. При нарушении временного промежутка между приемом препарата, который рассчитан исходя из времени деления опухолевой клетки, резко снижается эффективность противоопухолевого эффекта лекарственной терапии, возрастает риск продолженного роста опухоли, возникновения рецидива или быстрого метастазирования, что значительно сокращает продолжительность жизни пациентов.

Аналогичное относится и к группе противоопухолевых средств и терапии сопровождения.

Отсутствие у потенциального участника аукциона возможности выполнить условия аукциона не может являться основанием для признания действий заявителя нарушающими требования Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции.

Всем доводам Управления ФАС по Омской области, изложенным в кассационной жалобе, была дана надлежащая правовая оценка при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций.

В силу статьи 286 АПК РФ в полномочия суда кассационной инстанции не входит переоценка установленных судами нижестоящих инстанций фактических обстоятельств дела и представленных участниками спора доказательств. При таких обстоятельствах кассационная инстанция не находит оснований для отмены состоявшихся по делу судебных актов.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

решение от 17.01.2012 Арбитражного суда Омской области и постановление от 10.07.2012 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-12224/2011 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.И. Отческая

Судьи

Л.В. Белова В.П. Маняшина