Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23 января 2013 г. N Ф04-6633/12 по делу N А45-13175/2012

г. Тюмень

23 января 2013 г.

Дело N А45-13175/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Отческой Т.И.

судей Беловой Л.В.

Шабалковой Т.Я.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "ИСТ-ФАРМ" на постановление от 04.10.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Жданова Л.И., Бородулина И.И., Скачкова О.А.) по делу N А45-13175/2012 Арбитражного суда Новосибирской области по заявлению закрытого акционерного общества "ИСТ-ФАРМ" (692503, Приморский край, город Уссурийск, улица Волочаевская, 120, ИНН 2511043960, ОГРН 1032500858048) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630000, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Кирова, 3, ИНН 5405116098, ОГРН 1035401913568) о признании незаконным решения от 03.02.2012 N 08-01-20 в части.

Другие лица, участвующие в деле: муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения города Новосибирска "Городская клиническая больница скорой медицинской помощи N 2".

В заседании приняли участие представители: закрытого акционерного общества "ИСТ-ФАРМ" - Бахаева М.В. по доверенности от 25.10.2010; муниципального бюджетного учреждения здравоохранения города Новосибирска "Городская клиническая больница скорой медицинской помощи N 2" - Влайко О.А. по доверенности от 14.01.2013.

Суд установил:

закрытое акционерное общество "ИСТ-ФАРМ" (далее - ЗАО "ИСТ-ФАРМ", общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 03.02.2012 N 08-01-20 в части признания жалобы общества необоснованной.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения города Новосибирска "Городская клиническая больница скорой медицинской помощи N 2" (далее - учреждение).

Решением от 10.06.2012 Арбитражного суда Новосибирской области заявленные требования удовлетворены. Оспариваемое решение антимонопольного органа в части признания жалобы ЗАО "ИСТ-ФАРМ" необоснованной признано незаконным.

Постановлением от 04.10.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено. По делу принят новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе и в пояснениях к ней, поданных в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа, ЗАО "ИСТ-ФАРМ" просит отменить постановление от 04.10.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда.

Податель кассационной жалобы полагает, что необходимость наличия двойной стерильной вакуумной упаковки, установленная заказчиком, нарушает требования части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) и не обусловлена нуждами заказчика.

В государственном реестре лекарственных средств Российской Федерации по вышеуказанным международным непатентованным наименованиям товара, с учетом требования двойной стерильной вакуумной упаковки, зарегистрировано лишь по одному торговому наименованию, производителем которых является общество с ограниченной ответственностью "Завод "Медсинтез" (далее - ООО "Завод "Медсинтез").

Формулировка "не менее" означает гарантированное количество раствора в соответствующей упаковке, направленное на обеспечение заявленных нужд заказчика.

Кроме того, по мнению общества, суд апелляционной инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела ряда доказательств. В материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих, что компания "Бакстер" является производителем инфуззионных растворов в двойной стерильной вакуумной упаковке.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения, поскольку вывод о том, что растворы в пластиковых пакетах с двумя портами в двойной стерильной вакуумной упаковке производит исключительно ООО "Завод Медсинтез" и только данная организация может выступить поставщиком соответствующих растворов, не нашел подтверждения в материалах дела; общество, указав в первой части заявки емкость упаковки с сопровождением словами "не менее", нарушило часть 4 статьи 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ.

В отзыве на кассационную жалобу учреждение просит оставить кассационную жалобу без удовлетворения, поскольку апелляционный суд обоснованно пришел к выводу о правомерном отклонении заявки общества ввиду ее несоответствия требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме; требования к упаковке, приведенные в документации об аукционе не содержали условий, направленных на ограничение количества участников, является законным и обоснованным.

Арбитражный суд кассационной инстанции, заслушав представителей сторон, поддержавших свои требования, проверив в соответствии со статьями 274, 286 АПК правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, считает жалобу не подлежащей удовлетворению.

Из материалов дела следует, что общество приняло участие в электронном аукционе N 0351300048412000007 на право заключения муниципального контракта по предмету поставки: инфузионных растворов для нужд учреждения.

Заказчик определил следующие наименование, количество и характеристики необходимого ему товара: раствор натрия хлорида 0, 9 % - 100 мл. инфузионные растворы в пластиковых пакетах с двумя портами в двойной стерильной вакуумной упаковке (ОКДП 242170); раствор натрия хлорида 0, 9 % - 250 мл. инфузионные растворы в пластиковых пакетах с двумя портами в двойной стерильной вакуумной упаковке (ОКДП 2423170); раствор натрия хлорида 0, 9 % - 500 мл. инфузионные растворы в пластиковых пакетах с двумя портами в двойной стерильной вакуумной упаковке (ОКДП 2423170); раствор натрия хлорида 0, 9 % - 1 000 мл. инфузионные растворы в пластиковых пакетах с двумя портами в двойной стерильной вакуумной упаковке (ОКДП 2423170); раствор глюкозы 5 % - 250 мл. инфузионные растворы в пластиковых пакетах с двумя портами в двойной стерильной вакуумной упаковке (ОКДП 2423650); раствор глюкозы 5 % - 500 мл. инфузионные растворы в пластиковых пакетах с двумя портами в двойной стерильной вакуумной упаковке (ОКДП 2423650); раствор рингера - 1 000 мл. инфузионные растворы в пластиковых пакетах с двумя портами в двойной стерильной вакуумной упаковке (ОКДП 2423170).

Общество направило заказчику заявку на право заключить муниципальный контракт на поставку указанных инфузионных растворов.

С учетом поданной заявки, участником размещения заказа был предложен к поставке следующий товар: натрия хлорид раствор для инфузий 0, 9 % не менее 100 мл. в полимерном контейнере с двумя портами (2423170); натрия хлорид раствор для инфузий 0, 9 % не менее 250 мл. в градуированной бутылке однократного применения из полиэтилена низкой плотности, с приваренным евроколпачком, с контролем первого вскрытия и петлей для подвешивания (2423170); натрия хлорид раствор для инфузий 0, 9 % не менее 500 мл. в градуированной бутылке однократного применения из полиэтилена низкой плотности, с приваренным евроколпачком, с контролем первого вскрытия и петлей для подвешивания (2423170); натрия хлорид раствор для инфузий 0, 9 % не менее 1 000 мл. в полимерном контейнере с двумя портами (2423170); декстроза/глюкоза раствор для инфузий 5 % не менее 250 мл. в градуированной бутылке однократного применения из полиэтилена низкой плотности, с приваренным евроколпочком, с контролем первого вскрытия и петлей для подвешивания (2423650); декстроза/глюкоза раствор для инфузий 5 % не менее 500 мл. в градуированной бутылке однократного применения из полиэтилена низкой плотности, с приваренным евроколпочком, с контролем первого вскрытия и петлей для подвешивания (2423650), сложный солевой раствор (калия хлорид+натрия хлорид+натрия хлорид); раствор рингера раствор для инфузий не менее 1 000 мл. в полимерном контейнере (2423170).

Единая комиссия по размещению муниципального заказа при учреждении протоколом от 26.01.2012, рассмотрев первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с требованиями и условиями, установленными аукционной документацией, приняла решение: отклонить заявку участника под N 2 (ЗАО "ИСТ-ФАРМ") в соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов (несоответствие сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме), в частности, в связи с не соответствием следующих параметров: 1) в полимерном контейнере с двумя портами (в аукционной документации установлены характеристики товара - в пластиковых пакетах с двумя портами в двойной стерильной вакуумной упаковке); 2) в градуированной бутылке однократного применения из полиэтилена низкой плотности, с приваренным евроколпачком, с контролем первого вскрытия и петлей для подвешивания.

ЗАО "ИСТ-ФАРМ" обратилось в управление с жалобой на действия учреждения, в которой указало, что решение аукционной комиссии об отказе в допуске к участию в аукционе является незаконным, документация об аукционе содержит требования к товару, влекущие ограничение количества участников размещения заказа.

По итогам рассмотрения жалобы общества антимонопольный орган по решению от 03.02.2012 N 08-01-20,пришел к выводу о том, что этим обществом в нарушение положений части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов, требований пункта 20.1 информационной карты предложен к поставке товар, не соответствующий требованиям технического задания аукционной документации по упаковке инфузионных растворов. Кроме того, аукционная заявка общества не содержит конкретных показателей об объеме упаковки предлагаемых растворов.

Считая оспариваемое решение антимонопольного органа незаконным в указанной части, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим требованием.

Удовлетворяя требования общества, суд первой инстанции исходил из того, что требование относительно двойной стерильной вакуумной упаковки не обусловлено нуждами заказчика, является незначительной особенностью, не влияющей на качество и основные потребительские свойства лекарственного средства и ограничивает количество участников аукциона; наличие единственного производителя уникальной упаковки "двойная стерильная вакуумная упаковка" - ООО "Завод "Медсинтез", не позволяет принять участие в аукционе иным хозяйствующим субъектам, производящим аналогичную продукцию; формулировка "не менее", указанная обществом в заявке в отношении всех позиций, соответствует закону.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что у заказчика имелась реальная потребность в поставке растворов именно с конкретным видом упаковки, в частности, для оказания неотложной медицинской помощи; фактически инфузионные растворы в такой упаковке выпускаются несколькими производителями; в первой части заявки общества, в отличие от иных участников аукциона, конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, указаны не были, описание поставляемого товара содержало формулировки "не менее".

Суд кассационной инстанции считает выводы суда апелляционной инстанции правильными, соответствующими материалам дела и действующему законодательству.

В силу части 1 статьи 10 Закона о размещении заказов - размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, содержащие предусмотренные частью 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов сведения, на соответствие требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме в отношении товаров, работ, услуг, на поставки, выполнение, оказание которых размещается заказ (часть 1 статьи 41.9 Закона о размещении заказов).

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 41.9 Закона о размещении заказов - участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов - документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В силу части 2 статьи 34 Закона о размещении заказов - документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Пунктом 3.1 части 3 статьи 34 Закона о размещении заказов предусмотрено, что документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов - документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 данной статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Из заявок на аукцион и материалов дела следует, что аукционная документация не содержала указаний на какие-либо дополнительные требования к участникам аукциона.

По смыслу Закона о размещении заказов, в том числе части 1 статьи 1 данного Закона, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Таким образом, указание в документации об аукционе конкретных характеристик товара, поставляемого для государственных нужд, в том числе, и требований к его упаковке, предусмотрено законодательством и поэтому не влечет нарушение антимонопольного законодательства.

В рассматриваемом случае открытый аукцион в электронной форме проводился в интересах третьего лица, выполняющего функции по оказанию услуг в области здравоохранения. Предметом аукциона, в соответствии с разделом 3 аукционной документации, являлась закупка различных инфузионных растворов, разлитых в пластиковые пакеты разного объема с двумя портами в двойной стерильной упаковке.

Предмет аукциона определен исходя из потребностей заказчика, обосновавшего необходимость предоставления товара с соответствующими характеристиками, которые отвечают его потребностям с учетом специфики деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств.

При вынесении оспариваемого решения комиссия управления исходила из доводов, представленных заказчиком, который в полной мере обосновал наличие реальной потребности в поставке растворов именно с конкретным видом упаковки, в частности, для оказания неотложной медицинской помощи.

Преимущества для заказчика по сравнению с упаковкой в виде полимерного контейнера и градуированных бутылок имеет двойная стерильная вакуумная упаковка и наличие двух отдельных портов, обеспечивающие возможность: наиболее оперативно получать доступ к лекарственному средству; получать медикаменты в такой форме, которая будет устойчива к возможным повреждениям при транспортировке; сохранять максимальную стерильность всех осуществляемых операций при введении инъекции.

Таким образом, исследовав и оценив представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции правомерно пришел к выводу о том, что требования к упаковке поставляемого товара установлены учреждением в соответствии с действующим законодательством и не влечет нарушения антимонопольного законодательства.

Судом апелляционной инстанции также указано, что не смотря на наличие зарегистрированного в государственном реестре лекарственных средств Российской Федерации производителя инфузионных растворов натрия хлорид в двойной стерильной вакуумной упаковке - только ООО "Завод "Медсинтез", фактически инфузионные растворы в такой упаковке выпускаются несколькими производителями, в том числе, компанией Бакстер (Испания).

Это подтверждено их внешним видом (фотографии представлены в суд апелляционной инстанции) и не опровергнуто обществом.

Кроме того, поскольку предметом оспариваемой документации открытого аукциона являлось право на заключение муниципального контракта на поставку лекарственных средств, а не изготовление указанных средств, участником размещения заказа могло выступать любое юридическое, физическое лицо, готовое поставить товар (оказать услуги, выполнить работы), отвечающий требованиям документации об аукционе и удовлетворяющий потребности заказчика.

Соответственно, участниками аукциона являлись не только производители данных лекарственных средств, а оптовые поставщики, имеющие возможность приобретать лекарственные средства у любых производителей.

Аукционная документация не содержит указания на конкретного производителя, как пластиковых пакетов, так и лекарственных средств, разлитых в такие пакеты. Не указаны и точные, конкретные характеристики, которыми должны обладать пакеты и толщина пакетов, длина и диаметр портов, материал портов, механизм вскрытия пакетов и подключения к инфузионным системам также оставлены на усмотрение участников размещения заказа.

Доводы, содержащиеся в пояснениях к кассационной жалобе, о том, что суд апелляционной инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела ряда доказательств, подлежат отклонению, так как такие доказательства представляются с соблюдением требований, установленных статьей 268 АПК РФ с учетом разъяснений, изложенных в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции".

Иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения и оценки суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонены им.

В силу статьи 286 АПК РФ в полномочия суда кассационной инстанции не входит переоценка установленных судами нижестоящих инстанций фактических обстоятельств дела и представленных участниками спора доказательств.

Суд кассационной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт принят с соблюдением норм материального и процессуального права, оснований для его отмены или изменения в соответствии со статьей 288 АПК РФ нет.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

постановление от 04.10.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-13175/2012 Арбитражного суда Новосибирской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.И. Отческая

Судьи

Л.В. Белова Т.Я. Шабалкова