Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 6 марта 2013 г. N Ф04-6841/12 по делу N А27-11460/2012

г. Тюмень

6 марта 2013 г.

Дело N А27-11460/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Черноусовой О.Ю.

судей Отческой Т.И.

Шабалковой Т.Я.

при ведении протокола помощником судьи Катаевой А.Н.

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Алые паруса", Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области на постановление от 20.11.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-11460/2012 Арбитражного суда Кемеровской области по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Алые паруса" (652700, Кемеровская область, город Киселевск, улица Пихтовая, 1, ИНН 4211018692, ОГРН 1064211005770) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, город Кемерово, улица Ноградская, 5, 312, ИНН 4207012419, ОГРН 1034205025799) об оспаривании решения и предписания по делу о нарушении основ государственного регулирования торговой деятельности.

Другие лица, участвующие в деле: закрытое акционерное общество "Кузбасский пищекомбинат", индивидуальный предприниматель Волков Анатолий Павлович.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области (судья Дворовенко И.В.) в заседании участвовали представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Алые паруса" - Павленко И.А. по доверенности от 18.05.2012;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области - Заворотин И.М. по доверенности от 14.05.2012, Александрова Л.А. по доверенности от 04.05.2012.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Алые паруса" (далее - общество, ООО "Алые паруса") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - антимонопольный орган, УФАС по Кемеровской области) от 26.03.2012 по делу о нарушении основ государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены закрытое акционерное общество "Кузбасский пищекомбинат" (далее - ЗАО "Кузбасский пищекомбинат"), индивидуальный предприниматель Волков Анатолий Павлович.

Решением от 31.07.2012 Арбитражного суда Кемеровской области заявленное требование удовлетворено.

Постановлением от 20.11.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции в части признания недействительным пунктов 1 (абзацы первый и третий), 2, 3, 4 резолютивной части решения антимонопольного органа и предписания от 26.03.2012 отменено, в указанной части принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа, ООО "Алые паруса" просит отменить постановление от 20.11.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам, и оставить в силе решение суда первой инстанции.

По мнению общества, судом апелляционной инстанции неправомерно отменено решение суда первой инстанции со ссылкой на постановление суда кассационной инстанции, в котором установлены обстоятельства, не являющиеся преюдициальным при рассмотрении настоящего спора. Антимонопольным органом не представлено доказательств наличия дискриминационных условий в договоре поставки, заключенном между ООО "Алые паруса" и предпринимателем Волковым А.П. Суд не учел, что действующим законодательством не установлена необходимость заключения договоров поставки на идентичных условиях со всеми поставщиками.

В отзыве на кассационную жалобу предприниматель Волков А.П. поддерживает позицию общества.

В кассационной жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа, УФАС по Кемеровской области просит отменить принятые по делу судебные акты в части удовлетворения заявленных требований, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам, и принять в обжалуемой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества.

По мнению антимонопольного органа, условие договора поставки об установлении неустойки за нарушение поставщиком сроков поставки при отсутствии такого условия в иных договорах поставки является дискриминационным условием. Указанное условие является неравным и влечет разные последствия за нарушение сроков поставки для поставщиков.

В отзывах на кассационную жалобу общество и предприниматель Волков А.П. просят оставить без изменения судебные акты в обжалуемой антимонопольным органом части как соответствующие действующему законодательству.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обоснованность доводов, изложенных в кассационных жалобах, отзывах на них и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что постановление суда апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований подлежит отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судами, общество является владельцем торговой сети, состоящей из семи объектов (магазинов) на территории г. Киселевска Кемеровской области.

Решением УФАС по Кемеровской области от 26.03.2012 по делу N 108/Т-13-2011 общество признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 13 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о государственном регулировании торговой деятельности) путем совершения действий, выразившихся в создании дискриминационных условий, а именно:

- установлении разной ответственности для поставщиков молока и молочной продукции, мяса, мясопродуктов и колбасных изделий, растительного масла в торговую сеть ООО "Алые паруса" за нарушение сроков поставки продукции (пункт 5.3 договора о поставке молочной продукции с отсрочкой платежа от 01.06.2011 N Ю-221/11 с ОАО "Гормолзавод"; пункт 8.3 договора поставки от 01.11.2006 N КС/07/22 с ЗАО "Кузбасский пищекомбинат"; пункт 5.4 договора поставки продуктов питания от 27.01.2009 б/н с ООО "Руском");

- включении в договор поставки мясоколбасной продукции от 12.08.2009 N 2281 и договор поставки продукции из мяса птицы от 09.11.2009 N 2755, заключенных между ООО "Алые паруса" и предпринимателем Волковым А.П., пункта 5.2 с требованиями о предоставлении под размещение товара предпринимателя Волкова А.П. определенного процента торговой площади (полочного пространства); пункта 5.6 о предоставлении продукции предпринимателем Волковым А.П. во всей торговой сети ООО "Алые паруса".

На основании данного решения антимонопольного органа обществу выдано предписание о прекращении нарушения пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о государственном регулировании торговой деятельности путем исключения из договоров поставки от 12.08.2009 N 2281, от 09.11.2009 N 2755 пункта 5.2 о выделении определенного процента торговой площади (специального полочного пространства), отведенной под мясоколбасные изделия для продукции предпринимателя Волкова А.П., пункта 5.6 об установлении требования, в соответствии с которым продукция предпринимателя Волкова А.П. должна быть представлена во всей торговой сети ООО "Алые паруса".

Не согласившись с указанным решением и предписанием, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что наличие условий в одних договорах поставки об установлении способа обеспечения исполнения обязательства в виде неустойки, о предоставлении определенной части торговой площади, о размещении продукции поставщика во всей торговой сети общества при отсутствии таких условий в иных договорах с поставщиками не являются достаточными для вывода о создании обществом дискриминационных условий и нарушении требований пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о государственном регулировании торговой деятельности.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции об отсутствии доказательств того, что условие договоров поставки о применении ответственности в виде неустойки при нарушении поставщиками сроков поставки товара является дискриминационным. Однако счел доказанным создание обществом преимущественных условий для предпринимателя Волкова А.П. в виде увеличения товарооборота по продукции данного поставщика, чем ущемлены интересы других поставщиков. В связи с этим суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции в части признания недействительными пунктов 1 (абзацы первый и третий), 2, 3, 4 резолютивной части решения антимонопольного органа и предписания от 26.03.2012.

Между тем судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

Исходя из положений частей 2 и 3 статьи 16 Закона о государственном регулировании торговой деятельности, постановлений Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы", от 30.06.2004 N 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе", государственный контроль (надзор) за соблюдением антимонопольных правил и требований, предусмотренных статьями 13 - 15 Закона о государственном регулировании торговой деятельности, проводится Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 13 Закона о государственном регулировании торговой деятельности хозяйствующим субъектам, осуществляющим торговую деятельность по продаже продовольственных товаров посредством организации торговой сети, и хозяйствующим субъектам, осуществляющим поставки продовольственных товаров в торговые сети, запрещается создавать дискриминационные условия, в том числе создавать препятствия для доступа на товарный рынок или выхода из товарного рынка других хозяйствующих субъектов; нарушать установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования.

Дискриминационные условия в соответствии с пунктом 8 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" представляют собой условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Как следует из материалов дела, пункт 5.2 договоров поставки от 12.08.2009 N 2281 и от 09.11.2009 N 2755, заключенных между обществом (покупатель) и предпринимателем Волковым А.П. (поставщик), устанавливает обязанность покупателя по предоставлению не менее двадцати процентов торговой площади, отведенной под мясоколбасные изделия, в каждой торговой точке для размещения товаров поставщика. При этом продукция поставщика должна быть представлена во всей торговой сети покупателя (пункт 5.6 данных договоров).

Названные условия договоров не указаны прямо в пункте 1 части 1 статьи 13 Закона о государственном регулировании торговой деятельности в качестве дискриминационных, следовательно, их дискриминационный характер, ущемляющий права хозяйствующих субъектов - поставщиков, следует доказывать антимонопольному органу.

Выявление антимонопольным органом различных условий договоров и признание лишь в силу этого неравным положения хозяйствующих субъектов в дальнейшем может привести к тому, что целью заключения договоров будет не взаимовыгодное сотрудничество, а поиск контрагентов, работающих на одинаковых условиях с уже имеющимися поставщиками и покупателями. Это противоречит целям, во исполнение которых принят Закон о государственном регулировании торговой деятельности: обеспечение единства экономического пространства в Российской Федерации, развитие торговой деятельности в целях удовлетворения потребностей отраслей экономики в произведенной продукции, обеспечения доступности товаров для населения, формирования конкурентной среды.

Само по себе включение в договор условия о предоставлении поставщику части торговой площади под размещение его товаров во всей торговой сети не является дискриминацией остальных поставщиков. Для установления факта дискриминации необходимо установить, каким образом указанное условие повлияло на всех поставщиков на рынке, провести анализ остальных положений договоров, поскольку отдельное условие договора может нивелироваться другими условиями.

Как видно из текста оспариваемого решения антимонопольного органа, в 2009 году у общества было 4 поставщика мяса, мясопродуктов и колбасных изделий, в 2010 году и первом полугодии 2011 года - 8 поставщиков. Доля предпринимателя Волкова А.П. в общем объеме поставок в торговую сеть общества в указанный период времени не превышала 9,8 %. При этом у 3-х поставщиков общества в 2010 году, за исключением предпринимателя Волкова А.П., уменьшилась доля товаров в общем объеме поставок по отношению к 2009 году. В первом полугодии 2011 года у 3-х поставщиков, включая предпринимателя Волкова А.П., уменьшилась доля товаров в общем объеме поставок по отношению к 2010 году, у 3-х поставщиков - увеличилась, у 1-го поставщика - осталась на прежнем уровне.

При этом антимонопольным органом не представлены доказательства того, что наличие спорных условий вышеназванных договоров поставки, а не какие-либо иные условия договоров, заключенные с другими поставщиками, привели к росту объемов товарооборота по продукции предпринимателя Волкова А.П. и снижению объема поставок у других поставщиков в 2010 году.

Кроме того, объем поставляемой Волковым А.П. продукции в торговые точки общества в 2009 году и в 2010 году не может быть сопоставим, поскольку договоры поставки, содержащие спорные условия, заключены и поставка произведена лишь во втором полугодии 2009 года.

Антимонопольным органом не учтено, что в первом полугодии 2011 года доля в объемах поставки у предпринимателя Волкова А.П. уменьшилась по сравнению с 2010 годом, в то время как у иных поставщиков она увеличилась.

Судом первой инстанции установлено, что спорные условия вышеназванных договор были согласованы между обществом и предпринимателем Волковым А.П. до вступления в силу Закона о государственном регулировании торговой деятельности. В нарушение положений статьей 65, 200 АПК РФ антимонопольным органом не представлены доказательства, подтверждающие исполнение сторонами данных условий.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что условия договоров о предоставлении продукции предпринимателем Волковым А.П. во всех торговых точках ООО "Алые паруса" позволяют установить наполняемость торговой сети продукцией в минимальном количестве при отсутствии иных поставщиков, при недопоставках товаров, гарантировать минимальный ассортимент продукции для потребителей.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал недоказанным довод антимонопольного органа о том, что обществом созданы преимущественные условия для предпринимателя Волкова А.П. в виде увеличения товарооборота по продукции данного поставщика и ущемлении интересов других поставщиков.

В связи с этим является правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для признания вышеназванных действий ООО "Алые паруса" нарушающими пункт 1 части 1 статьи 13 Закона о государственном регулировании торговой деятельности.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции не имелось правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции в части признания недействительным обжалуемых решения (пункт 1 (абзац первый и третий), пункты 2, 3, 4 резолютивной части), предписания антимонопольного органа и отказа в удовлетворении требований общества.

Вывод суда апелляционной инстанции о том, что закрепление определенного полочного пространства (20 %) за одним поставщиком объективно ведет к увеличению объема реализации, сделан при отсутствии в деле доказательств проведения антимонопольным органом анализа положения хозяйствующих субъектов на рынке до включения спорного условия в договоры поставки и после такого включения, сравнения иных условий договоров, выявления хозяйствующих субъектов, претендующих на предоставление части торговой площади для размещения их товаров.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возложено на орган, который принял акт, решение.

Ссылка суда апелляционной инстанции на выводы суда кассационной инстанции, изложенные в постановлении от 19.10.2011 Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа по делу N А27-2209/2011, является несостоятельной. Обстоятельства, установленные в указанном постановлении суда кассационной инстанции, не имеют преюдициального значения для рассмотрения настоящего дела в силу статьи 69 АПК РФ. Выводы суда кассационной инстанции о дискриминационных условиях договора поставки по названному делу сделаны по конкретным обстоятельствам, не являющимся тождественными настоящему спору.

При установленных по настоящему делу обстоятельствах вывод суда апелляционной инстанции о создании обществом преимущественных условий для предпринимателя Волкова А.П. и ущемлении интересов других поставщиков не соответствует пункту 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного постановление от 20.11.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда в части отказа в удовлетворении требований общества подлежит отмене, а решение от 31.07.2012 Арбитражного суда Кемеровской области в указанной части - оставлению в силе.

Оставляя без изменения обжалуемые судебные акты в части признания недействительным решения антимонопольного органа (абзац второй пункт 1 резолютивной части), суд кассационной инстанции исходит из следующего.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что антимонопольный орган признал дискриминационными условиями положения договоров поставки, заключенных между обществом и ОАО "Гормолзавод", ЗАО "Кузбасский пищекомбинат", ООО "Руском", которыми предусмотрена разная ответственность поставщиков одной группы товаров за нарушение сроков поставки (применение неустойки в одних договорах и ее отсутствие в других договорах).

Исходя из положений статей 329, 330, 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны вправе установить в договоре возможность применения неустойки (штраф, пени) в качестве одного из способов обеспечения обязательств.

При рассмотрении спора суды исходили из того, что оспариваемое решение антимонопольного органа не содержит данных, позволяющих сделать вывод об обстоятельствах установления условия о применении ответственности за нарушение сроков поставки. Из текста указанного решения не следует, что УФАС по Кемеровской области были проверены другие договоры поставки, в которых не содержится условие о применении неустойки, на предмет наличия или отсутствия в них условий об установлении иных способов обеспечения исполнения обязательств.

Кроме того, суды указали, что наступление последствий в виде применения неустойки по договорам поставки для поставщиков зависит исключительно от добросовестности исполнения ими своих обязательств по соблюдению сроков поставки.

Поскольку включение в условия договора способа обеспечения исполнения обязательства в виде неустойки при отсутствии такого условия в иных договорах не является достаточным для вывода о создании обществом дискриминационных условий для доступа в торговую сеть, суды первой и апелляционной инстанций обосновано не усмотрели признаков нарушения требований пункта 1 части 1 статьи 13 Закона о государственном регулировании торговой деятельности.

При таких обстоятельствах суды правомерно удовлетворили требование общества, признав недействительным пункт 1 (абзац второй) обжалуемого решения антимонопольного органа.

Доводы УФАС по Кемеровской области, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая оценка. Переоценка установленных судами нижестоящих инстанций фактических обстоятельств дела и представленных участниками спора доказательств в силу положений статьи 286 АПК РФ в полномочия суда кассационной инстанции не входит.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановил:

постановление от 20.11.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-11460/2012 Арбитражного суда Кемеровской области в части отказа в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Алые паруса" о признании недействительным пунктов 1 (абзац 1 и 3), 2, 3, 4 решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 26.03.2012 по делу N 108/Т-13-2011 отменить.

В данной части оставить в силе решение от 31.07.2012 Арбитражного суда Кемеровской области по названному делу.

В остальной части указанные судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.Ю. Черноусова

Судьи

Т.И. Отческая Т.Я. Шабалкова