Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 мая 2013 г. N Ф04-1670/13 по делу N А45-21897/2012

г. Тюмень

22 мая 2013 г.

Дело N А45-21897/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Черноусовой О.Ю.

судей Григорьева Д.В.

Отческой Т.И.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области на постановление от 10.01.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Жданова Л.И., Музыкантова М.Х., Полосин А.Л.) по делу N А45-21897/2012 Арбитражного суда Новосибирской области по заявлению департамента промышленности, инноваций и предпринимательства мэрии города Новосибирска (630000, город Новосибирск, Красный проспект, 34, ОГРН 1075406048080, ИНН 5406418101) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630000, город Новосибирск, улица Кирова, 3, ОГРН 1035401913568, ИНН 5405116098) о признании недействительными решения и предписания.

Другое лицо, участвующее в деле: муниципальное унитарное предприятие города Новосибирска "Новосибирский метрополитен".

В заседании приняли участие представители:

от департамента промышленности, инноваций и предпринимательства мэрии города Новосибирска - Катерлин В.С. по доверенности от 22.03.2013;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - Княжева Е.Н. по доверенности от 09.01.2013.

Суд установил:

департамент промышленности, инноваций и предпринимательства мэрии города Новосибирска (далее - департамент) обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания от 29.06.2012 Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - управление, антимонопольный орган) по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие города Новосибирска "Новосибирский метрополитен" (далее - МУП "Новосибирский метрополитен").

Решением от 02.10.2012 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением от 10.01.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено, заявление департамента удовлетворено.

В кассационной жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа, антимонопольный орган просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, и оставить в силе решение суда первой инстанции.

По мнению управления, вывод суда апелляционной инстанции о том, что распространение рекламы на станциях метрополитена с использованием стен и полов помещений не является способом распространения наружной рекламы, основан на ошибочном толковании действующего законодательства. Размещение указанной рекламы с использованием муниципального имущества проводилось без проведения торгов в отсутствие контроля департамента в лице его структурного подразделения управления по рекламе.

В отзыве на кассационную жалобу департамент просит оставить обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции без изменения как соответствующее действующему законодательству.

МУП "Новосибирский метрополитен" отзыв на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представило.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Ребешкина Н.Т. обратилась с жалобой в антимонопольный орган на действия МУП "Новосибирский метрополитен" по предоставлению рекламных мест на станциях метро и вагонах электропоездов без проведения торгов.

В ходе проверки указанной жалобы антимонопольный орган установил, что между МУП "Новосибирский метрополитен" и обществом с ограниченной ответственностью "Рекламный бизнес" в период 2010-2011 гг. заключены договоры о предоставлении рекламных мест на станциях метрополитена без проведения торгов.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что бездействие департамента, связанное с отсутствием контроля за соблюдением Правил распространения наружной рекламы и информации в городе Новосибирске, принятых решением городского Совета Новосибирска от 25.10.2006 N 372 (далее - Правила распространения наружной рекламы), при размещении рекламы на путевых стенах, стенах и полах станций метрополитена города Новосибирска привело к заключению без торгов договоров, предусматривающих размещение рекламных конструкций на имуществе, находящемся в муниципальной собственности, и к недопущению, ограничению устранению конкуренции на рынке распространения рекламы, так как лица, желающие размещать рекламу в метро, не имели возможности на равных условиях приобретать указанное право.

Решением управления от 29.06.2012 департамент признан нарушившим часть 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и ему выдано предписание от 29.06.2012 N 45 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства путем совершения действий, направленных на обеспечение конкуренции (принять меры по осуществлению контроля за использованием помещений станции Новосибирского метрополитена для размещения рекламы с целью недопущения использования указанных помещений без проведения процедуры торгов).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, департамент обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции, пришел к выводу о наличии в бездействии департамента нарушений антимонопольного законодательства.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходил из отсутствия у департамента полномочий на осуществление контроля за размещением рекламы на станциях метрополитена, поскольку указанная реклама не является наружной.

Оставляя без изменения обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции, суд кассационной инстанции исходит из конкретных обстоятельств дела и доводов кассационной жалобы.

В силу части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Из данного положения следует, что достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

В тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

Обязанность органов местного самоуправления или уполномоченных ими организаций проводить торги на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на недвижимом имуществе, находящемся в муниципальной собственности, по своему выбору в форме аукциона или конкурса предусмотрена частью 5.1 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

К названным торгам не применяются правила статьи 17.1 Закона о защите конкуренции о порядке заключения договоров, связанных с переходом прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества (постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.04.2011 N 15248/10, от 25.12.2012 N 11237/12).

Исходя из характера и субъектного состава подлежащих урегулированию отношений торги на право заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций проводятся в целях предоставления равных возможностей участия лицам, ведущим бизнес в сфере рекламы, развития между ними добросовестной конкуренции, соблюдения требований законодательства о конкуренции и рекламе, а также обеспечения гласности и прозрачности, предотвращения коррупции при предоставлении мест для размещения рекламных конструкций на объектах недвижимости, находящихся в публичной собственности.

Согласно пункту 6.1 Правил распространения наружной рекламы заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции с использованием имущества, находящегося в муниципальной собственности города Новосибирска, осуществляется на основе торгов в форме открытого конкурса, проводимого комиссией по проведению конкурса в соответствии с законодательством Российской Федерации и Положением о порядке организации и проведения конкурса на право заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции с использованием имущества, находящегося в муниципальной собственности города Новосибирска.

Как видно из материалов дела, основанием для признания департамента нарушившим положения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции послужил вывод антимонопольного органа о непроведении контроля за соблюдением указанных Правил при размещении рекламы на станциях метрополитена города Новосибирска, что привело, по мнению управления, к ограничению конкуренции на рынке размещения рекламных конструкций.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии у департамента полномочий на осуществление контроля за соблюдением Правил при размещении рекламы на станциях метрополитена, поскольку данная реклама не является наружной.

Наружная реклама является одним из способов распространения рекламы. Действующее законодательство не содержит определения наружной рекламы. Отличительной особенностью данного способа рекламы признаются средства распространения, некоторые из которых перечислены в статье 19 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 1 названной статьи распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований данной статьи.

Соответственно, реклама, распространяемая с использованием рекламных конструкций на любом конструктивном элементе сооружений остановочных пунктов движения общественного транспорта, признается наружной.

В силу положений Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2007, введенного в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 22.11.2007 N 329-ст (код 60.21.23), приложения N 3 к постановлению Верховного Совета Российской Федерации от 27.12.1991 N 3020-1, постановления Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" деятельность метрополитена относится к деятельности сухопутного транспорта и метрополитен является одним из видов городского общественного транспорта.

Общеизвестным является тот факт, что станция метрополитена является остановочным пунктом общественного транспорта.

Довод департамента о том, что термин "остановочные пункты движения общественного транспорта" закреплен в законодательстве исключительно как элемент обустройства автомобильных дорог общего пользование не соответствует положениям абзаца четвертого части 2 статьи 16 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", в котором станции метрополитена отнесены к остановочным пунктам движения общественного транспорта.

Поскольку Закон о рекламе не содержит исчерпывающего перечня видов рекламных конструкций и из буквального содержания пункта 1 статьи 19 названного Закона следует, что рекламной конструкцией является любое техническое средство стабильного размещения рекламы, суд кассационной инстанции считает, что стена помещения метрополитена с размещенным на ней рекламным изображением в виде аппликации на самоклеющейся пленке, является средством стабильного размещения рекламы (рекламной конструкцией).

С учетом изложенного вывод суда апелляционной инстанции о том, что размещенная на станциях метрополитена (стены и пол) реклама в виде аппликаций на самоклеющейся пленке не относится к наружной является ошибочным.

Однако ошибочный вывод суда апелляционной инстанции в этой части не привел к принятию неправильного постановления по настоящему делу.

В силу пунктов 1.1, 3.8 Положения об Управлении рекламы мэрии города Новосибирска, утвержденного постановлением от 20.12.2007 N 1028, к функциям управления, как структурного подразделения департамента (являющегося юридическим лицом), отнесено осуществление контроля от имени мэрии города Новосибирска за соблюдением Правил распространения наружной рекламы.

Делая вывод о неисполнении департаментом (в лице его структурного подразделения - управления рекламы) возложенных на него контрольных функций, управление ограничилось установлением факта заключения договоров о предоставлении рекламных мест на станциях метрополитена без проведения торгов.

Из текста оспариваемого решения не следует, что антимонопольный орган выяснял наличие или отсутствие у департамента приказов, распоряжений и иных документов, касающихся регулирования порядка контроля за соблюдением Правил распространения наружной рекламы, в том числе плана проведения проверок (плановых и внеплановых), проведения инвентаризации рекламных конструкций и средств наружной рекламы, устанавливаемых на территории города Новосибирска, порядка объезда территории.

Антимонопольным органом в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлены доказательства того, что при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства им устанавливались факты принятия (непринятия) департаментом каких-либо мер, направленных на осуществление контроля за соблюдением Правил распространения наружной рекламы, а также их достаточность и своевременность.

Само по себе заключение договоров о предоставлении рекламных мест для размещения наружной рекламы без проведения торгов в отсутствии доказательств того, что департаменту было известно или должно было быть известно об указанных обстоятельствах при надлежащем выполнении им своих функций, не свидетельствует о нарушении им положений части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции правомерно удовлетворил заявленное требование департамента, признав недействительным решение и предписание антимонопольного органа от 29.06.2012.

Судом кассационной инстанции не установлено оснований для отмены или изменения в соответствии со статьей 288 АПК РФ обжалуемого постановления суда апелляционной инстанции.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 10.01.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-21897/2012 Арбитражного суда Новосибирской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.Ю. Черноусова

Судьи

Д.В. Григорьев Т.И. Отческая