Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 5 июня 2013 г. N Ф04-2266/13 по делу N А45-19624/2012

г. Тюмень

5 июня 2013 г.

Дело N А45-19624/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июня 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кокшарова А.А.

судей Поликарпова Е.В.

Чапаевой Г.В.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Шершнева Валерия Георгиевича на постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2013 (судьи Бородулина И.И., Полосин А.Л., Скачкова О.А.) по делу N А45-19624/2012 по заявлению индивидуального предпринимателя Шершнева Валерия Георгиевича (город Новосибирск) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска (630007, город Новосибирск, улица Октябрьская магистраль, дом 4/1, ИНН 5406300124, ОГРН 1045402551446) о признании недействительным решения в части.

В заседании приняли участие представители:

от индивидуального предпринимателя Шершнева Валерия Георгиевича - Клиенко В.Г. по доверенности от 15.01.2013, Чепик М.П. по доверенности от 15.01.2013;

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска - Савченко С.А. по доверенности от 30.10.2012 N 63, Завьялова Н.В. по доверенности от 18.01.2012 N 15.

Суд установил:

индивидуальный предприниматель Шершнев Валерий Георгиевич (далее - Предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Новосибирска (далее - налоговый орган, Инспекция) от 30.03.2012 N 85 в части предложения уплатить недоимку по единому налогу на вмененный доход (далее - ЕНВД) в размере 2 944 595 руб., пени за несвоевременную уплату ЕНВД в размере 828 635,13 руб., привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату ЕНВД в виде штрафа в размере 381 458 руб. и статье 119 НК РФ за непредставление налогоплательщиком в установленный срок налоговых деклараций по ЕНВД за 1-4 кварталы 2009 года, 1-4 кварталы 2010 года в размере 572 187 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 22.11.2012 (судья - Шашкова В.В.) требования Общества удовлетворены.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2013 решение суда первой инстанции отменено в части признания недействительным оспариваемого решения Инспекции о начислении ЕНВД в общей сумме 2 944 595 руб., пеней в сумме 828 635,13 руб. за несвоевременную уплату ЕНВД, штрафа по ЕНВД по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 343 312,20 руб., по пункту 1 статьи 119 НК РФ в сумме 514 968,30 руб.

В указанной части принят новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Предприниматель, не согласившись с принятым по делу судебным актом апелляционного суда, обратился с кассационной жалобой, так как считает, что он принят при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит отменить постановление апелляционного суда и оставить в силе решение Арбитражного суда Новосибирской области от 22.11.2012.

В отзыве на кассационную жалобу Инспекция просит оставить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. С доводами кассационной жалобы не согласна в полном объеме.

Заслушав представителей сторон, поддержавших доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, проверив законность и обоснованность судебных актов в порядке статей 284, 286 АПК РФ, исследовав материалы дела, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Из материалов дела следует, что Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка Предпринимателя Шершнева В.Г. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) в бюджет всех налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) как налогового агента за период с 01.07.2008 по 30.11.2011, единого социального налога (далее - ЕСН), страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, по вопросам полноты учета денежной выручки, полученной с применением контрольно-кассовой техники и применения ее при осуществлении наличных денежных расчетов за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, по результатам которой составлен акт от 07.03.2012 N 85.

На основании акта Инспекцией принято решение от 30.03.2012 N 85 о привлечении Предпринимателя к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 381 458 руб., статьей 119 НК РФ в виде штрафа в размере 572 187 руб., статьей 123 НК РФ в виде штрафа в размере 15 390 руб.

Указанным решением налогоплательщику предложено также уплатить недоимку в общем размере 2 950 828 руб., в том числе по НДФЛ в размере 2 614 руб., по ЕНВД в размере 2 944 595 руб., по НДС в размере 3 619 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налогов в общем размере 836 025,65 руб..

Этим же решением налогоплательщику предложено взыскать неудержанный НДФЛ в сумме 42 016 руб. непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме с учетом положений пункта 4 статьи 226 НК РФ и перечислить его в бюджетную систему Российской Федерации, либо представить в налоговый орган сведения о невозможности удержания налога.

Основанием для начисления ЕНВД, в частности, послужил вывод Инспекции о неправильном применении налогоплательщиком в проверяемом периоде общеустановленного режима налогообложения вместо специального упрощенного режима налогообложения ЕНВД в отношении отдельных обособленных торговых точек налогоплательщика.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области от 09.06.2012 N 280, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, решение Инспекции оставлено без изменения.

Несогласие с вышеназванным решением налогового органа послужило основанием для обращения Предпринимателя в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из обязанности налогового органа самостоятельно в порядке подпункта 5 пункта 1 статьи 21, подпункта 5 пункта 1 статьи 32, статьи 78 НК РФ произвести зачет сумм налогов (НДС, ЕСН, НДФЛ), излишне начисленных и уплаченных налогоплательщиком по общеустановленной системе налогообложения в счет взыскиваемой недоимки по ЕНВД.

Суд апелляционной инстанции посчитал, что выводы суда первой инстанции являются ошибочными, не соответствуют фактическим обстоятельствам и сделаны по неполно выясненным обстоятельствам дела, исследовал имеющиеся в деле доказательства, дал им в соответствии со статьей 71 АПК РФ надлежащую правовую оценку, сделал вывод об отсутствии у налогового органа обязанности (возможности) по расчету излишне уплаченных налогоплательщиком сумм НДФЛ, ЕСН, НДС, уменьшению суммы исчисленного ЕНВД на суммы взносов и платежей, предусмотренные статьей 346.32 НК РФ, обязанности по указанию в оспариваемом решении налогового органа сумм, подлежащих корректировке, отказав в соответствующей части Предпринимателю в удовлетворении заявленных требований, принял законный и обоснованный судебный акт.

Кассационная инстанция поддерживает выводы судов, в связи с чем отклоняет доводы кассационной жалобы, при этом исходит из следующего.

Судом апелляционной инстанции установлено и следует из материалов дела, что Предприниматель Шершнев В.Г. в проверяемом периоде осуществлял деятельность по оптовой и розничной торговле, подлежащей налогообложению как ЕНВД, так и НДС, НДФЛ и ЕСН. Декларации по ЕНВД в нарушение пункта 3 статьи 346.32 НК РФ Предпринимателем в налоговый орган не представлялись, уплата соответствующих сумм ЕНВД за период 2008-2010 годы не производилась, в связи с чем Инспекцией доначислен ЕНВД в размере 2 944 595 руб.

Розничная торговля осуществлялась через объекты стационарной торговой сети с площадью торгового зала менее 150 кв.м по объектам торговли, расположенным по адресу: ул. Светлановская,50; ул. Сибиряков - Гвардейцев, 47/1; ул. Сибиряков - Гвардейцев, 49/1; Гусинобродское шоссе, 20, что документально подтверждено, в том числе протоколами осмотра помещений от 21.02.2012 N N 1 и 2.

Указанное обстоятельство Предпринимателем не оспаривается, при этом налогоплательщик ссылается на ошибочное применение им общеустановленного режима налогообложения вместо специального режима налогообложения ЕНВД.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Как следует из абзацев 1, 3 пункта 4 статьи 346.26 НК РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (в отношении прибыли, полученной от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество организаций (в отношении имущества, используемого для ведения предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении, в том числе, оказания услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспортных средств.

Так, одним из основных условий, позволяющих Предпринимателю применять систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление деятельности, предусмотренной подпунктом 3 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 78 НК РФ, зачет суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки по иным налогам, задолженности по пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, производится налоговыми органами самостоятельно в течение 10 дней со дня обнаружения им факта излишней уплаты налога или со дня подписания налоговым органом и налогоплательщиком акта совместной сверки уплаченных им налогов, если такая совместная сверка проводилась, либо со дня вступления в силу решения суда.

Данное положение не препятствует налогоплательщику представить в налоговый орган уточненную декларацию по НДФЛ за 2008-2010 годы и письменное заявление о зачете суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки (задолженности по пеням, штрафам). В этом случае решение налогового органа о зачете суммы излишне уплаченного налога в счет погашения недоимки и задолженности по пеням, штрафам принимается в течение 10 дней со дня получения указанного заявления налогоплательщика или со дня подписания налоговым органом и этим налогоплательщиком акта совместной сверки уплаченных им налогов, если такая совместная сверка проводилась.

Под излишней уплатой налога понимается положительная разница между фактически уплаченной суммой налога и действительной обязанностью налогоплательщика по уплате того же налога в бюджет.

При этом налогоплательщик должен доказать обстоятельства и суммы излишне уплаченного налога. Указанная обязанность в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ, лежит именно на налогоплательщике.

Суд апелляционной инстанции правильно указал, что факт и размер излишней уплаты налога должен быть подтвержден документально, доказательствами излишней уплаты налога, могут служить, в частности, вступившее в силу решение, вынесенное по результатам налоговой проверки, а также налоговые декларации в совокупности с документами, подтверждающими фактическую уплату налога в бюджетную систему в размере, превышающем задекларированную сумму.

Судом апелляционной инстанции установлено, что из оспариваемого решения Инспекции не усматривается факт и размер излишней уплаты Предпринимателем иных налогов за 2008-2010 годы.

При этом налогоплательщик оспаривает решение лишь в части начисления ЕНВД.

Суд кассационной инстанции соглашается с позицией суда апелляционной инстанции о том, что указанные налоги не являются тождественными по своей природе и имеют различные элементы налогообложения.

Апелляционным судом правомерно указано, что требования Предпринимателя Шершнева В.Г. о том, что налоговый орган должен уменьшить сумму подлежащего уплате налога с учетом сумм уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, удовлетворению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что согласно пункту 2 статьи 346.32 НК РФ сумма единого налога, исчисленная за налоговый период, уменьшается налогоплательщиками на сумму, в том числе, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, уплаченных (в пределах исчисленных сумм) за этот же период времени в соответствии с законодательством Российской Федерации при выплате налогоплательщиками вознаграждений работникам, занятым в тех сферах деятельности налогоплательщика, по которым уплачивается единый налог. При этом сумма единого налога не может быть уменьшена более чем на 50 процентов.

В силу пункта 7 статьи 346.26 НК РФ установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Отсутствие у налогоплательщика раздельного учета заработной платы и уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в отношении работников, занятых на объектах, на которых налогоплательщик осуществляет деятельность, подлежащую обложению единым налогом на вмененный доход, не позволяет достоверно установить соответствующую сумму страховых взносов, что не исключает возможности налогоплательщику реализовать свои права, внеся соответствующие коррективы в документы бухгалтерского и налогового учета.

Апелляционный суд сделал обоснованный вывод о том, что в связи с отсутствием такого учета у Предпринимателя, в ходе выездной налоговой проверки у Инспекции отсутствовала возможность достоверного определения сумм страховых взносов, исчисленных и уплаченных налогоплательщиком в периоды 2008-2010 годы в отношении работников, связанных с осуществлением деятельности на объектах, подлежащих обложению ЕНВД.

Судом апелляционной инстанции обоснованно, со ссылкой на положения статей 8, 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (действовавшего в проверяемый период) и пунктов 12, 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Министерства Финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н, подпункта 3 пункта 1 статьи 23 НК РФ, отклонен довод налогоплательщика об отсутствии со стороны налогового органа при проверке претензий по ведению налогового учета и непредставлению Предпринимателем документов и информации, необходимых для правильного исчисления ЕНВД с учетом пункта 2 статьи 346.32 НК РФ, наличию раздельного учета.

Суд кассационной инстанции отклоняет довод налогоплательщика относительно необходимости снижения размера штрафных санкций не менее чем в 10 раз.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ при назначении наказания за налоговые правонарушения судом устанавливаются и учитываются обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность в порядке, установленном статьей 114 НК РФ.

Исчерпывающего перечня обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, Кодекс не содержит, и суд в соответствии со статьей 71 АПК РФ определяет меру ответственности за конкретное налоговое правонарушение на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые оценивает по своему внутреннему убеждению.

Согласно пункту 3 статьи 114 НК РФ, при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств вправе уменьшить размер взыскания более чем в два раза.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции правомерно (в порядке, предусмотренном статьями 112, 114 НК РФ), снижая размер штрафа, усмотрел смягчающие ответственность Предпринимателя обстоятельства (на момент вынесения решения Предприниматель ранее к налоговой ответственности за аналогичные правонарушения не привлекался) и обосновал причину уменьшения размера штрафа с учетом требований соразмерности.

Кассационная инстанция не находит оснований для переоценки указанных выводов суда апелляционной инстанции и снижения размера штрафа в большем размере.

Доводы кассационной жалобы повторяют позицию Предпринимателя по делу, не опровергают выводов апелляционного суда, направлены на переоценку уже исследованных и оцененных судом апелляционной инстанции обстоятельств и материалов дела.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа считает, что выводы Седьмого арбитражного апелляционного суда подтверждены материалами дела и основаны на установленных по делу фактических обстоятельствах, получивших надлежащую юридическую оценку суда в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ. Судом апелляционной инстанции применены нормы материального права, подлежащие применению, нарушений процессуального закона не установлено, в связи с чем у суда кассационной инстанции в силу статей 286, 287 АПК РФ правовые основания для переоценки установленных апелляционным судом обстоятельств и отмены вынесенного по делу постановления отсутствуют.

При данных обстоятельствах кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2013 по делу N А45-19624/2012 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.А. Кокшаров

Судьи

Е.В. Поликарпов Г.В. Чапаева