Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24 июня 2013 г. N Ф04-2440/13 по делу N А45-13912/2012

г. Тюмень

24 июня 2013 г.

Дело N А45-13912/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июня 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Поликарпова Е.В.

судей Кокшарова А.А.

Чапаевой Г.В.

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Теплова Андрея Александровича на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.10.2012 (судья Рубекина И.А.) и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2013 (судьи Колупаева Л.А., Журавлева В.А., Хайкина С.Н.) по делу N А45-13912/2012 по заявлению индивидуального предпринимателя Теплова Андрея Александровича к Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району г. Новосибирска (630110 г. Новосибирск, ул. Новая Заря, 45, ОГРН 1045403917998, ИНН 5410000109) об оспаривании ненормативного правового акта налогового органа.

В заседании приняли участие представители:

от индивидуального предпринимателя Теплова Андрея Александровича - Грибанов П.В. по доверенности от 29.01.2013,

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району г. Новосибирска - Патрушева А.Т по доверенности от 22.01.2013, Хилько Т.В. по доверенности от 22.05.2013.

Суд установил:

индивидуальный предприниматель Теплов Андрей Александрович (далее - Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Калининскому району г. Новосибирска (далее - Инспекция) о признании недействительным решения от 10.01.2012. N 14-12/35 о привлечении к ответственности по результатам выездной налоговой проверки.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 16.10.2012 признано недействительным решение Инспекции от 10.01.2012 N 14-12/35 в части предложения уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 332 834,65 руб., соответствующих сумм пени, привлечения к ответственности в виде штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 64 566,93 руб. за неполную уплату НДФЛ, в сумме 12 970 112,70 руб. за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС), в сумме 160 475,30 руб. за неуплату единого социального налога (далее - ЕСН), в сумме 2 125 841,24 руб. за неуплату НДФЛ, по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 3 242 529,42 руб. за непредставление налоговой декларации по НДС, в сумме 40 118,83 руб. за непредставление налоговой декларации по ЕСН, в сумме 547 547,74 руб. за непредставление налоговой декларации по НДФЛ; в остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2013 решение суда первой инстанции отменено в части признания недействительным решения Инспекции от 10.01.2012 N 14-12/35 по эпизоду доначисления НДФЛ в размере 322 834,65 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 64 566,93 руб.; в указанной части принят новый судебный акт об отказе Предпринимателю в удовлетворении заявленных требований; в остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Предприниматель просит отменить решение и постановление, принять по делу новый судебный акт в части отказа в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права. Предприниматель ссылается на несогласие с оценкой судами свидетельских показаний Починковой Н.В., Агеенко А.С., Теплова А.А., Нестерович Е.А., на отказ суда в удовлетворении ходатайства о признании свидетельских показаний Починковой Н.В. недопустимыми доказательствами; на получение Инспекцией различной информации вне рамок налоговой проверки (либо до ее начала, либо после ее окончания). Предприниматель не согласен с методом определения выручки, примененным Инспекцией со ссылками на Z-отчеты кассовых аппаратов, акты о снятии показаний контрольных и суммирующих денежных счетчиков контрольно-кассовых машин, поскольку Инспекция не проводила проверку исполнения Предпринимателем законодательства о применении контрольно-кассовых машин при осуществлении наличных денежных расчетов. По мнению Предпринимателя, налоговым органом неправильно применены положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации при определении доначисленного налога расчетным методом. Предприниматель указывает на нарушение Инспекцией процедуры проведения налоговой проверки, рассмотрения материалов налоговой проверки. Предприниматель не согласен с квалификацией судами способа осуществления предпринимательской деятельности, а также с оценкой его доводов и возражений.

В отзыве на кассационную жалобу Инспекция возражает против доводов Предпринимателя, просит оставить без изменения обжалуемые судебные акты, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали в полном объеме свои доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Судами при производстве по делу установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией в период с 17.06.2011 по 17.08.2011 проведена выездная налоговая проверка Предпринимателя по вопросам налогообложения за период с 25.03.2008 по 31.12.2010, в том числе НДФЛ за период с 25.03.2008 по 31.05.2011, по результатам которой составлен акт от 17.10.2011 N 14-12/35 и вынесено решение от 10.01.2012 N 14-12/35, оставленное без изменения решением Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области от 02.03.2012 N 124.

Оспариваемым решением Инспекции от 10.01.2012. N 14-12/35 Предприниматель привлечен к ответственности за неполную уплату налогов в виде штрафов по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 13 013 491 руб. по НДС, в сумме 161 012 руб. по ЕСН, в сумме 2 197 518 руб. по НДФЛ, а также по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 3 253 374 руб. по НДС, в сумме 40 253 руб. по ЕСН, в сумме 549 379 руб. по НДФЛ; ему начислены пени в общей сумме 29 290 625 руб.; доначислена недоимка по НДС в сумме 102 544 617 руб., по НДФЛ в сумме 17 249 874 руб., по ЕСН в сумме 1 768 490 руб.

Инспекция пришла к выводам о неправомерном применении Предпринимателем единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) к виду деятельности - розничная торговля по образцам вне стационарной торговой сети.

Предприниматель, не согласившись с решением Инспекции от 10.01.2012 N 14-12/35, обратился в суд с заявлением.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя заявление Предпринимателя, пришел к выводу о наличии оснований для снижения штрафных санкций, а также о необоснованном доначислении Предпринимателю суммы НДФЛ, без учета излишней уплаты в бюджет ЕНВД, полагая, что в данном случае Инспекция неправильно определила размер налоговых обязательств Предпринимателя.

В оставшейся части суд согласился с позицией налогового органа.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции в части признания недействительным оспариваемого решения Инспекции по эпизоду доначисления НДФЛ в размере 322 834,65 руб., соответствующих сумм пени и штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 64 566,93 руб., исходил из того, что Инспекция установила занижение налоговой базы по НДФЛ, повлекшее за собой неполную уплату данного и других налогов в бюджет; что имеющаяся у Предпринимателя на момент вынесения оспариваемого решения переплата по ЕНВД и уплата указанного налога в бюджет не опровергает факт совершения налогового правонарушения и необходимость исполнения обязанности по уплате указанных в оспариваемом решении Инспекции налогов; что суммы уплаченного ЕНВД и переплаты подлежат учету Инспекцией на момент принудительного исполнения решения о привлечения к налоговой ответственности путем вынесения Инспекцией решения о зачете имеющейся переплаты в счет исполнения обязанности по уплате доначисленных налогов.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Суд кассационной инстанции, оставляя без изменения обжалуемое постановление, основывается на следующем.

Суды при вынесении обжалуемых решения и постановления правомерно руководствовались положениями статей 169, 171, 172, 210, 221, 227, 236, 252, 265, 346.26, 346.27, 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом положений статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации, Правил продажи товаров по образцам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.1997 N 918.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что в 2008 - 2010 годы Предприниматель осуществлял реализацию строительных товаров и изделий металлопроката (сайдинг, металлочерепица, саморезы, водосточные системы и т.п.) по адресам: г. Новосибирск, ул. 2-я Станционная, 30; г. Новосибирск, пл. К.Маркса, 5, физическим лицам за наличный расчет; для осуществления торговли Предприниматель арендовал у ООО "Металл-Профи" по договору от 21.04.2008 N 1 нежилое офисное помещение на третьем этаже трехэтажного здания площадью 23,5 м2, расположенное по адресу: г. Новосибирск, ул. 2-я Станционная, 30, а также у ООО "Гранит" по договору от 22.03.2010 N 425/4 нежилое помещение N 425 площадью 15,46 м2 на четвертом этаже шестиэтажного административного здания со встроенными торговыми помещениями по адресу: г. Новосибирск, площадь К.Маркса, 5, для использования под офис.

Суды, исследовав в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства, в том числе материалы налоговой проверки; налоговые декларации по ЕНВД; договоры аренды нежилых помещений; дополнительное соглашение к договору аренды; технические паспорта; приказ Предпринимателя от 09.01.2008 N 1; договор поставки от 01.01.2010 N 1/1/10 с ООО "Металл-Профи"; договор от 16.11.2009 N 80/11 с ООО "Агентство Премьер" на оказание услуг по изготовлению полиграфической представительской продукции, в том числе буклетов размером 297x210 мм., тираж 500 шт., в которых указаны описание продукции, основные цвета, размеры, флаеров, в которых указано наименование реализуемой продукции, длина по заказу, адрес в ТЦ "Гранит", пл. Маркса, 5 офис 425, "Металл-профи", ИП Теплов, телефон Предпринимателя, календарей, в которых указаны размеры подаваемой Предпринимателем продукции; договор от 05.04.2010 с ООО "Норма СФО" на изготовление и (или) размещение рекламных материалов в периодических печатных издания, согласно которому размещалась реклама реализуемого товара, с указанием адреса торговли ТЦ "Гранит", телефона Предпринимателя, сведений о доставке и длине по заказу; свидетельские показания Агеенко А.С., Бельских И.В., Зяблицкой Т.С., Ильичевой Л.В., Нестерович Е.А., Починковой Н.В., Рогулина В.А., Цурикова Н.В., руководствуясь нормами главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом Правил продажи товаров по образцам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.07.1997 N 918, пришли к обоснованным выводам, что предпринимательская деятельность, осуществляемая Предпринимателем в проверяемом периоде, не относится к розничной торговле в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку реализация товаров по образцам происходила в арендуемых помещениях, которые не являются объектами стационарной розничной торговли (отсутствовал товар, необходимый для реализации в заявленных количестве и ассортименте, покупатели выбирали строительные материалы по образцам, выставленным в арендуемых помещениях, заключали договоры розничной купли-продажи по образцам и оплачивали его; реализация металлочерепицы, сайдинга, профнастила оформлялась под заказ с различным сроком изготовления; приобретенный товар забирался покупателями через несколько дней после его оплаты и заказа со склада изготовителя - ООО "Металл-Профи"), в связи с чем деятельность Предпринимателя не подпадала под обложение ЕНВД, поэтому в данном случае подлежала применению общая система налогообложения.

Ссылки кассационной жалобы Предпринимателя на несогласие с оценкой свидетельских показаний, полученных Инспекцией в ходе налоговой проверки, нарушение судами норм процессуального и материального права при исследовании свидетельских показаний, подлежат отклонению, поскольку не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения кассационной жалобы. Из материалов дела следует, что суд не ограничился одним лишь исследованием протоколов допроса свидетелей, составленных Инспекцией, но и произвел допрос свидетелей в ходе судебного разбирательства в суде.

Доводы кассационной жалобы Предпринимателя о нарушении Инспекцией порядка проведения налоговой проверки и рассмотрения материалов налоговой проверки также подлежат отклонению, поскольку были предметом исследования и оценки суда апелляционной инстанции.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что Предприниматель был надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки (включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля), участвовал в процессе их рассмотрения, представлял возражения.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки; что Инспекцией соблюдены положения статей 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации в части вручения заявителю акта выездной налоговой проверки, обеспечения Предпринимателю возможности представить возражения на акт проверки, участвовать в рассмотрении материалов проверки и представлять свои объяснения.

В соответствии с пунктом 3 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Таким образом, при проведении налоговой проверки налоговый орган вправе использовать все имеющиеся у него документы, касающиеся деятельности проверяемого налогоплательщика, в том числе документы и сведения, полученные вне рамок выездной налоговой проверки данного налогоплательщика.

Из анализа положений приведенных норм права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 7 Закона Российской Федерации "О налоговых органах Российской Федерации", пункта 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что формы налогового контроля не могут ограничиваться лишь рамками выездных и камеральных проверок.

При таких обстоятельствах доводы кассационной жалобы Предпринимателя о неправомерном использовании в качестве надлежащих доказательств документов и сведений, полученных Инспекцией вне рамок налоговой проверки, подлежат отклонению.

Ссылки кассационной жалобы Предпринимателя в части выводов суда о правильности определения Инспекцией выручки за проверяемый период, также подлежат отклонению, поскольку Предприниматель в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил в материалы дела первичные документы, контррасчеты или иные документы, подтверждающие недостоверность выручки, определенной Инспекцией в ходе проведения проверки.

Судами установлено, материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что Предприниматель в ходе налоговой проверки не представил все необходимые первичные документы, подтверждающие его расходы в иной сумме, чем были приняты Инспекцией, и право на налоговые вычеты.

Довод Предпринимателя о неправильной квалификации судом осуществляемой предпринимателем розничной торговли, в отношении которой подлежит применению специальный налоговый режим в виде ЕНВД, был предметом исследования и оценки суда апелляционной инстанции, который его правомерно отклонил, как не соответствующий требованиям подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26, пунктов 1 и 2 статьи 346.29, статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, статье 497 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзацу 4 пункта 2 Правил продажи товаров по образцам, утвержденных постановлением Правительства РФ от 21.07.1997 N 918, из которых следует, что реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети не является розничной торговлей для целей применения ЕНВД, что здание (строение, сооружение), в котором ведется розничная торговля по образцам, должно быть изначально предназначено для ведения торговли, а не приспособлено под таковое, помещения должны быть предназначены для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей.

Довод Предпринимателя о неправильном применении налоговым органом ставки НДС при доначислении соответствующего налога был предметом рассмотрения судов обеих инстанций и обоснованно отклонен.

Расчетная ставка НДС, предусмотренная пунктом 4 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, на которую ссылается Предприниматель, может быть применена только в случаях, прямо предусмотренных указанной нормой права, при этом Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит положений, позволяющих применять расчетную ставку НДС при ошибочной реализации товаров по цене без НДС, налог в этом случае исчисляется в обычном порядке, предусмотренном статьями 154, 166, 168 Налогового кодекса Российской Федерации: цена товара (без НДС) умножается на ставку налога.

Довод заявителя жалобы о неправильном применении налоговым органом правил, предусмотренных подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 и пунктом 7 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации о расчетном методе исчисления налога, судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку данные правила неприменимы при определении налоговых вычетов по НДС, так как в соответствии со статьями 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации применение налоговых вычетов по НДС носит заявительный характер, должно быть подтверждено соответствующими счетами-фактурами.

Суд апелляционной инстанции отметил, что предложение Предпринимателю в оспариваемом решении уплатить недоимку по налогу без учета имеющейся на момент вынесения этого решения по лицевому счету налогоплательщика переплаты по этому или иным налогам не является нарушением прав налогоплательщика, и не может служить основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Из представленных в материалы дела доказательств следует, что Предпринимателем за 2008 - 2010 годы уплачен ЕНВД в общей сумме 322 779 руб.; при вынесении оспариваемого решения Инспекция не учла сумму излишне уплаченного ЕНВД, которая исчислена, исходя из суммы уплаченного ЕНВД за 2008 - 2010 годы в размере 312 779 руб. и имеющейся у заявителя переплаты по ЕНВД на момент вынесения решения в общей сумме 10 055, 65 руб., что подтверждается карточками расчетов с бюджетом.

Установив наличие указанных сумм переплаты по налогам и пени, суд первой инстанции пришел к выводу, что доначисляя предпринимателю НДФЛ, без учета излишней уплаты в бюджет ЕНВД, Инспекция неправильно определила размер налоговых обязательств Предпринимателя, в связи с чем сумма НДФЛ, предложенная к уплате, подлежит уменьшению на 322 834,65 руб., с учетом суммы уплаченного ЕНВД за 2008 - 2010 годы 312 779 руб. и имеющейся переплаты по ЕНВД на момент принятия решения в общей сумме 10 055,65 руб., а решение Инспекции в части доначисления пени в соответствующих налогу суммах и штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации признанию незаконным в сумме 64 566, 93 руб. (20% х 322 834,65 руб.).

Суд апелляционной инстанции правомерно отметил, что принимая такое решение в указанной части, суд первой инстанции не учел, что фактически самостоятельно произвел зачет имеющейся у Предпринимателя на момент вынесения решения переплаты в счет исполнения обязанности, вменяемой налоговым органом по результатам проверки, и определил в резолютивной части решения суммы налога к уплате с учетом указанного зачета.

Указание в решении на предложение уплатить налогоплательщику недоимку по налогу без учета имеющейся на момент вынесения этого решения по лицевому счету налогоплательщика переплаты по этому или иным налогам не является нарушением прав налогоплательщика, и не может служить основанием для признания решения налогового органа недействительным.

В рассматриваемом случае Инспекцией установлено занижение налоговой базы по НДФЛ, повлекшее за собой неполную уплату данного и других налогов в бюджет, и имеющаяся у предпринимателя на момент вынесения оспариваемого решения переплата по ЕНВД и уплата указанного налога в бюджет не опровергает факт совершения налогового правонарушения и необходимость исполнения обязанности по уплате указанных в оспариваемом решении Инспекции налогов.

Данные суммы подлежат учету Инспекцией на момент принудительного исполнения решения о привлечения к налоговой ответственности путем вынесения в дальнейшем решения о зачете имеющейся переплаты в счет исполнения обязанности по уплате доначисленных налогов.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания незаконным решения Инспекции со ссылкой на обстоятельства, связанные с наличием у Предпринимателя переплаты по налогам и обязанностью Инспекции учесть эту переплату в момент вынесения оспариваемого решения, в связи с чем суд апелляционной инстанции правомерно отменил в указанной части решение суда первой инстанции и отказал Предпринимателю в удовлетворении заявленных требований.

В целом доводы кассационной жалобы Предпринимателя направлены на переоценку установленных судами обстоятельств, что к полномочиям суда кассационной инстанции по правилам главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не относится.

Суд кассационной инстанции считает, что выводы апелляционного суда подтверждены материалами дела и основаны на установленных по делу фактических обстоятельствах, получивших надлежащую оценку в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, нормы материального права применены правильно, нарушений процессуального закона, которые могли повлечь принятие незаконного судебного акта, не установлено, в связи с чем у суда кассационной инстанции правовые основания для отмены или изменения принятых по делу постановления отсутствуют.

Поскольку кассационная жалоба удовлетворению не подлежит, расходы по государственной пошлине за ее рассмотрение относятся на Предпринимателя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2013 по делу N А45-13912/2012 Арбитражного суда Новосибирской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Поликарпов

Судьи

А.А. Кокшаров Г.В. Чапаева