Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 8 октября 2013 г. N Ф04-4442/13 по делу N А27-20510/2012

г. Тюмень

8 октября 2013 г.

Дело N А27-20510/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 октября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Алексеевой Н.А.

судей Григорьева Д.В.

Новоселова В.И.

при ведении протокола помощником судьи Квитко Д.С.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Горэлектросеть" на решение от 09.04.2013 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Власов В.В.) и постановление от 25.06.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Хайкина С.Н., Журавлева В.А., Усанина Н.А.) по делу N А27-20510/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Горэлектросеть" (654000, Кемеровская область, город Новокузнецк, улица Орджоникидзе, 12, ИНН 4217127144, ОГРН 1104217005837) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, Кемеровская область, город Кемерово, улица Ноградская, 5, 312, ИНН 4207012419, ОГРН 1034205025799) о признании незаконными решения и постановления.

Другое лицо, участвующее в деле, - индивидуальный предприниматель Анисимова Татьяна Владимировна.

В заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Горэлектросеть" - Перфильев Д.В. по доверенности от 19.07.2013 N 387/13.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Кемеровской области (до перерыва судья Власов В.В., после перерыва судья Михаленко Е.Н.) в заседании участвовали представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Горэлектросеть" - Медведев В.М. по доверенности от 01.01.2013 N 43/13;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области - Патрикеев по доверенности от 23.04.2013 N 306.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Горэлектросеть" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - антимонопольный орган) от 09.10.2012 по делу N 93/А-10-2012 (далее - решение от 09.10.2012) и постановления от 06.11.2012 о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и наложении административного штрафа в размере 10 601 911 рублей 97 копеек по делу N 557/03-АДМ-2012 (далее - постановление от 06.11.2012).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена индивидуальный предприниматель Анисимова Татьяна Владимировна (далее - предприниматель).

Решением от 09.04.2013 Арбитражного суда Кемеровской области признано незаконным и отменено постановление от 06.11.2012. В удовлетворении требования о признании недействительным решения от 09.10.2012 отказано.

Постановлением от 25.06.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции в части признания незаконным и отмены постановления от 06.11.2012 отменено, в этой части принят новый судебный акт. В удовлетворении требования общества о признании незаконным и отмене постановления от 06.11.2012 отказано.

Общество обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение от 09.04.2013 в части отказа в удовлетворении заявленных требований и постановление от 25.06.2013 отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

По мнению заявителя кассационной жалобы, суды неправильно применили нормы материального права - часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), пункты 16.1, 16.3 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила технологического присоединения).

Податель жалобы считает, что включение в проект договора и предложение контрагенту для согласования условия об установке определенного прибора учета, а также включение в технические условия пункта о прокладке ЛЭП соответствует принципу свободы договора, не противоречит антимонопольному законодательству и находится в допустимых законом пределах осуществления гражданских прав согласно правовому подходу Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенному в пункте 4 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Общество полагает, что его действия не могут быть квалифицированы как административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ. Указывает на наличие смягчающих вину обстоятельств, которые не учел антимонопольный орган при назначении административного наказания.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит оставить постановление апелляционного суда без изменения, кассационную жалобу общества - без удовлетворения.

В судебном заседании 24.09.2013 был объявлен перерыв до 01.10.2013 до 8 часов 30 минут (время тюменское) на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

После перерыва от общества поступили письменные возражения на доводы представителя антимонопольного органа, высказанные в судебном заседании.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее, представленных письменных возражениях и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого постановления апелляционного суда.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, общество является субъектом естественных монополий на рынке услуг по передаче электроэнергии.

Антимонопольным органом на основании обращения предпринимателя проведена проверка общества по вопросу законности и обоснованности его действий, выразившихся:

- во включении в договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 02.05.2012 N ГЭС-215-12 (далее - договор) для электроснабжения объекта: "Торгово-остановочный киоск, расположенный по адресу: город Новокузнецк, проспект Шахтеров у дома N 34", требования по установке предпринимателем прибора учета "ISKRAEMECO" тип ME 371-D1 с характеристикой тока 5(85)А (пункт 8 договора);

- во включении в технические условия для присоединения к электрическим сетям от 10.07.2012 N 14-4335-3114 (приложение к договору) требований по прокладке кабельной ЛЭП-0,4 кВ от н/в щита жилого дома N 34 проспекта Шахтеров до проектируемой н/в сборки ПР-11, подключением от питающего кабеля через дополнительный рубильник (пункт 11.1), а также согласовании с управляющей компанией условий подключения (пункт. 11.2).

По результатам проверки решением от 09.10.2012 антимонопольный орган признал действия общества, выразившиеся во включении названных условий в договор от 02.05.2012 N ГЭС-215-12 и технические условия от 10.07.2012 N 14-4335-3114, ущемляющими интересы предпринимателя и нарушающими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Нарушение антимонопольного законодательства послужило основанием для возбуждения в отношении общества дела об административном правонарушении, по результатам рассмотрения которого антимонопольным органом вынесено постановление от 06.11.2012 о привлечении общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере 10 601 911 рублей 97 копеек.

Общество, не согласившись с данными решением и постановлением антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленное обществом требование о признании недействительным постановления от 06.11.2012 о привлечении общества к административной ответственности, суд первой инстанции счел ошибочной квалификацию административного правонарушения по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ и сделал вывод о доказанности факта совершенного обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования о признании недействительным решения от 09.10.2012, суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемого акта антимонопольного органа требованиям действующего законодательства.

Отменяя решение суда первой инстанции в части признания недействительным постановления от 06.11.2012, апелляционный суд посчитал ошибочной квалификацию судом первой инстанции вмененного обществу административного правонарушения по части 1 статьи 9.21 КоАП РФ.

Выводы судов в части решения от 09.10.2012 являются правомерными и соответствуют обстоятельствам дела.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий общества по названной статье должны быть доказаны как совершение хозяйствующим субъектом запрещенных действий, влекущих негативные последствия для конкуренции либо ущемление прав иных лиц, так и доминирующее положение указанного субъекта на соответствующем рынке.

Суды обоснованно признали, что антимонопольным органом на основании статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" и части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции правомерно установлено, что общество, являясь субъектом естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в пределах географических границ, определенных территорией, охватываемой электрическими сетями общества в городе Новокузнецке.

Судами установлено и материалами дела подтверждается, что 26.11.2011 между Комитетом градостроительства и земельных ресурсов администрации города Новокузнецка и предпринимателем был заключен договор N 5-898К аренды земельного участка, площадью 15 кв.м, расположенного по адресу: город Новокузнецк, проспект Шахтеров, у дома N 34.

20.04.2012 предприниматель обратился к обществу с заявкой на технологическое присоединение объекта: "Торгово-остановочный киоск, расположенный по адресу: город Новокузнецк, проспект Шахтеров у дома N 34" к электрическим сетям общества с максимальной мощностью энергопринимающего устройства 5 кВт.

Письмом от 02.05.2012 N 14-2716-12 в адрес предпринимателя направлен проект договора на оказание услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям от 02.05.2012 N ГЭС-215-12 и технические условия.

Пунктом 8 проекта договора установлено, что предприниматель обязан обеспечить установку прибора учета "ISKRAEMECO" тип ME 371-D1 с характеристикой тока 5 (85)А.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, который заключается между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом и является публичным.

Аналогичное положение содержится в пункте 6 Правил технологического присоединения.

В абзацах 1 и 3 пункта 15 Правил технологического присоединения закреплена обязанность сетевой организации направить заявителю заполненный и подписанный ею проект договора в двух экземплярах и технические условия как неотъемлемое приложение к договору в течение 30 дней со дня получения заявки.

В целях технологического присоединения энергопринимающих устройств, максимальная мощность которых составляет до 15 кВт включительно (с учетом ранее присоединенных в данной точке присоединения энергопринимающих устройств), договор оформляется сетевой организацией в соответствии с типовым договором по форме согласно приложению N 2 и направляется заявителю - индивидуальному предпринимателю.

Исходя из названных норм права правомерен вывод судов о том, что типовой договор не содержит обязательных требований относительно характеристик прибора учета потребляемой электрической энергии.

Такие требования содержались в пункте 138 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила функционирования розничных рынков электрической энергии; действовали в период согласования условий спорного договора), предусматривающем, что для учета электрической энергии используются приборы учета, типы которых утверждены федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии и внесены в государственный реестр средств измерений.

При этом указанные Правила функционирования розничных рынков электрической энергии не содержат требования об использовании прибора учета определенной марки и модели устройства. Не содержится такого требования и в иных нормативных правовых актах, регулирующих вопросы присоединения к электрическим сетям.

Таким образом, приборы, используемые для учета потребляемой электроэнергии, должны быть внесены в государственный реестр средств измерений, обладать определенными допустимыми техническими характеристиками и отвечать требованиям, утвержденным федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию и метрологии независимо от их марки и модели.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, суды обоснованно сочли, что включение обществом в договор требования по установке предпринимателем конкретного прибора учета электрической энергии - "ISKRAEMECO" тип ME 371-D1 с характеристикой тока 5(85) А, с указанием его наименования (марки, типа, модели и др.) ущемляет права предпринимателя, поскольку лишает его возможности самостоятельного выбора приборов учета, исходя из соотношения их цены, качества, производителя, и других значимых факторов, определяющих выбор потребителей.

При этом суды приняли во внимание, что предприниматель был вынужден приобрести указанный в договоре прибор учета стоимостью 4 950 рублей, несмотря на то, что ранее им был приобретен прибор учета электрической энергии "Меркурий 201/5" стоимостью 750 рублей.

При таких обстоятельствах суды правомерно признали противоречащим части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции включение обществом (субъектом естественных монополий) в договор условия, возлагающего на предпринимателя дополнительные обязанности по приобретению конкретно определенного прибора учета, которое не предусмотрено действующим законодательством.

Пунктом 16.1 Правил технологического присоединения определено, что под границей участка заявителя понимаются подтвержденные правоустанавливающими документами границы земельного участка, либо границы иного недвижимого объекта, на котором (в котором) находятся принадлежащие потребителю на праве собственности или на ином законном основании энергопринимающие устройства, либо передвижные объекты заявителей, указанные в пункте 13 Правил, в отношении которых предполагается осуществление мероприятий по технологическому присоединению.

Согласно пункту 16.3 Правил технологического присоединения обязательства сторон по выполнению мероприятий по технологическому присоединению в случае заключения договора с лицами, названными в пунктах 12.1 - 14 и 34 Правил, распределяются следующим образом: заявитель исполняет указанные обязательства в пределах границ участка, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства заявителя; сетевая организация исполняет указанные обязательства (в том числе в части урегулирования отношений с иными лицами) до границ участка, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства заявителя.

Исходя из названных норм права суды правильно указали, что общество обязано осуществить мероприятия по технологическому присоединению до границ земельного участка арендуемого предпринимателем, на котором расположен его объект, а также урегулировать отношения с иными лицами по осуществлению технологического присоединения, в том числе с управляющей компанией.

Установив, что техническими условиями от 10.07.2012 N 14-4335-3114 (приложение к договору) общество возложило на предпринимателя обязанность проложить кабельную ЛЭП-0,4 кВ от н/в щита жилого дома N 34 проспекта Шахтеров до проектируемой н/в сборки ПР-11, подключить от питающего кабеля через дополнительный рубильник (пункт 11.1), а также согласовать с управляющей компанией условия подключения (пункт. 11.2), суды обоснованно признали, что эти условия нарушают требования законодательства об электроэнергетике.

При таких обстоятельствах суды правомерно признали противоречащим части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции включение обществом (субъектом естественных монополий) в технические условия требований, возлагающих на предпринимателя дополнительные обязанности.

Суды верно указали, что при оценке действий общества по предложению спорных условий договора необходимо принимать во внимание не только соблюдение процедуры заключения договора, предусмотренной Гражданским кодексом Российской Федерации, но и требований антимонопольного законодательства.

При этом суды правильно отметили, что потребитель (предприниматель) является слабой (с правовой точки зрения), не обладающей специальными познаниями в области юриспруденции, стороной договора и рассчитывает на добросовестность действий сетевой организации.

Поскольку отсутствуют предусмотренные частью 1 статьи 198 АПК РФ основания для признания незаконным оспариваемого решения антимонопольного органа, суды правомерно отказали в удовлетворении заявления общества в этой части.

Выводы суда апелляционной инстанции в части постановления от 06.11.2012 являются правомерными и соответствуют обстоятельствам дела.

Частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, в частности, за совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Исходя из названной нормы суд апелляционной инстанции правильно отметил, что для субъектов естественной монополии отсутствует такой квалифицирующий признак как наступление последствий в виде недопущения, ограничения или устранения конкуренции.

Установив, что общество является субъектом естественной монополии, допустило в своей деятельности нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в результате нарушения прав предпринимателя, апелляционный суд правомерно согласился с антимонопольным органом по квалификации вмененного обществу административного правонарушения по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Принимая во внимание положения статьи 2.1 КоАП РФ, апелляционный суд не усмотрел оснований для освобождения общества от ответственности за совершение административного правонарушения.

Проверив полномочия антимонопольного органа, сроки и порядок привлечения общества к административной ответственности, апелляционный суд не выявил нарушений, являющихся безусловным основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления о привлечении к административной ответственности.

Отклоняя довод общества о неверном исчислении антимонопольным органом суммы штрафа, апелляционный суд обоснованно указал, что штраф исчислен исходя из сведений о выручке общества от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

При этом апелляционный суд правильно отклонил довод общества о необходимости определения выручки на рынке оказания услуг только по технологическому присоединению к электрическим сетям, поскольку предоставление услуг по технологическому присоединению к электрическим сетям не образуют самостоятельного товарного рынка услуг, а является частью технологического процесса по предоставлению услуг по передаче электрической энергии, поскольку услуги по технологическому присоединению к электрическим сетям оказываются непосредственно с целью последующего получения потребителем электрической энергии и самостоятельного значения вне указанной цели не имеют.

Аналогичная позиция изложена в постановлении президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.09.2009 N 6057/09.

Наличия обстоятельств, смягчающих административную ответственность, апелляционным судом не установлено.

Учитывая, что наказание назначено обществу в пределах санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, апелляционный суд пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для отмены и признания незаконным оспариваемого постановления от 06.11.2012.

В целом доводы заявителя кассационной жалобы, по которым он не согласен с обжалуемыми судебными актами, были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка.

Переоценка установленных нижестоящими судами фактических обстоятельств дела и представленных участниками спора доказательств в силу положений статьи 286 АПК РФ в полномочия суда кассационной инстанции не входит.

С учетом конкретных обстоятельств по делу суд кассационной инстанции приходит к выводу, что обжалуемое постановление апелляционного суда принято с правильным применением норм материального права и с соблюдением норм процессуального права, оснований для его отмены в соответствии со статьей 288 АПК РФ не установлено.

При подаче кассационной жалобы общество уплатило государственную пошлину в размере 2 000 рублей.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса, пункту 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" при обжаловании судебных актов в кассационном порядке по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов незаконными государственная пошлина для юридических лиц составляет 1 000 рублей.

В соответствии со статьей 104 АПК РФ, статьей 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации обществу следует возвратить из федерального бюджета 1 000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 07.08.2013 N 2703.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 25.06.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-20510/2012 Арбитражного суда Кемеровской области оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Горэлектросеть" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Горэлектросеть" из федерального бюджета 1 000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 07.08.2013 N 2703. Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.А. Алексеева

Судьи

Д.В. Григорьев В.И. Новоселов