Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 1 ноября 2013 г. N Ф04-3670/13 по делу N А46-3587/2012

г. Тюмень

1 ноября 2013 г.

Дело N А46-3587/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 ноября 2013 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Перминовой И.В.

судей Кокшарова А.А.

Поликарпова Е.В.

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ОША", Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска на решение от 28.06.2012 Арбитражного суда Омской области (судья Третинник М.А.) и постановление от 21.06.2013 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Рыжиков О.Ю., Иванова Н.Е., Кливер Е.П.) по делу N А46-3587/2012 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ОША" (644119, Омская область, г.Омск, ул.Степанца, 11, ОГРН 1025501378836, ИНН 5507044011) к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска (644015, г.Омск, ул.Суворова, 1 "А", ОГРН 1025501387372, ИНН 5507020003) о признании недействительным решения в части.

В заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "ОША" - Курсевич А.И. по доверенности от 10.01.2012,

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска - Поморгайло И.В. по доверенности от 10.04.2013, Лапшова Е.В. по доверенности от 29.05.2013 N 01-11/31-Д.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "ОША" (далее - ООО "ОША", Общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу города Омска (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 22.11.2011 N 08-12/455 ДСП в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль в сумме 250 669 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 422 133 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 987 645 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 871 816 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 4 450 728 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 4 061 591 руб.

Решением от 28.06.2012 Арбитражного суда Омской области заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением от 21.06.2013 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда о признании недействительным решения Инспекции от 22.11.2011 N 08-12/455 ДСП в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа за неполную уплату налога на прибыль в сумме 155 133 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 310 313 руб., начисления пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 611 436 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 466 564 руб., предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 2 886 916 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 2 173 603 руб. отменено и в удовлетворении требований отказано. В остальной части решение суда от 28.06.2012 оставлено без изменения.

Общество обратилось с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права, несоответствие его выводов фактическим обстоятельствам дела, просит отменить постановление апелляционной инстанции, оставив в силе решение суда первой инстанции. В обоснование своей жалобы Общество указывает, что объект недвижимости, расположенный по адресу: г.Омск, ул.Орджоникидзе, 7, для целей налогового учета выступает основным средством и амортизируемым имуществом, поскольку соответствует критериям такого имущества, определенным в пункте 1 статьи 256 Налогового кодекса Российской Федерации; заключение строительно-технической экспертизы от 22.09.2011 N 436/15 является недопустимым доказательством, поскольку получено после окончания срока выездной налоговой проверки, следовательно, не может быть положено в основу вывода суда апелляционной инстанции о неподтвержденности понесенных Обществом расходов на оплату выполненных работ ООО "СФ "Кайман" и ООО "Стин".

В дополнениях к кассационной жалобе Общество указывает, что суд апелляционной инстанции не дал оценку процессуальным нарушениям, допущенным налоговым органом при назначении и проведении экспертиз, а также о невозможности использования строительно-технической и почерковедческой экспертиз по причине их недопустимости в качестве доказательств; что налоговым органом не установлен действительный объем налоговых обязательств Общества в проверяемый период, а также указывает на нарушение судом апелляционной инстанции части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на кассационную жалобу и дополнениях к ней Инспекция считает доводы Общества несостоятельными, а постановление апелляционной инстанции в обжалуемой заявителем части - законным и обоснованным.

В свою очередь Инспекция также обратилась с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов установленным по делу обстоятельствам, неверную оценку доказательств, представленных налоговым органом, подтверждающим получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по эпизодам отнесения Обществом на расходы страхового взноса в сумме 112 800 руб. по договорам страхования залогового имущества; затрат по взаимоотношениям с контрагентами ООО "Новые строительные технологии", ООО "ТК "Энергопромресурс", ООО "СК "Вира", ООО "СФ "Элитстрой", ООО "Стин", ООО "СФ "Кайман"; затрат в виде процентов по долговым обязательствам по кредитному договору от 13.05.2008 N 010/2008-5-69, кредитному договору от 29.05.2008 N ККр-053/2008 и договору займа от 10.01.2008, заключенному между Обществом и ООО "ЛВЗ "ОША", просит отменить судебные акты в части удовлетворенных требований и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на кассационную жалобу Общество не согласно с доводами Инспекции, в связи с чем просит оставить жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 16 часов 24 октября 2013 года.

24 октября 2013 года в 16 часов 00 минут судебное заседание продолжено.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Проверив законность судебных актов в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалоб, дополнений и отзывов к ним, заслушав представителей сторон, кассационная инстанция не находит оснований для их удовлетворения.

Судами установлено и подтверждено материалами дела, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "ОША" по вопросам правильности исчисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, единого налога на вмененный доход, земельного налога, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, правильности определения налоговой базы физических лиц для исчисления, удержания и уплаты налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2009 по 31.12.2009.

По итогам выездной налоговой проверки Инспекцией вынесено решение от 22.11.2011 N 08-12/455 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в размере 277 107 руб. за неуплату налога на прибыль организаций, в размере 12 159 руб. за неуплату земельного налога и в размере 452 453 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость.

Указанным решением Обществу уменьшены убытки по налогу на прибыль организаций в размере 750 428 руб. и предъявленный к возмещению налог на добавленную стоимость в размере 1 635 302 руб. Кроме того, Обществу предложено уплатить налог на прибыль организаций в размере 4 582 920 руб., налог на добавленную стоимость в размере 4 763 478 руб., земельный налог в размере 60 794 руб., а также пени за несвоевременную уплату соответствующих налогов в размере 2 174 013,63 руб. и штрафные санкции в размере 741 719 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Омской области (далее - Управление) от 31.01.2012 N 16-15/01271 решение Инспекции от 22.11.2011 N 08-12/455 ДСП изменено: Общество привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде взыскания штрафа в размере 250 669 руб. за неуплату налога на прибыль организаций, в размере 12 159 руб. за неуплату земельного налога и в размере 424 447 руб. за неуплату налога на добавленную стоимость. Также Обществу уменьшены убытки по налогу на прибыль организаций в размере 750 428 руб. и предъявленный к возмещению налог на добавленную стоимость в размере 1 139 059 руб. Кроме того, Обществу предложено уплатить налог на прибыль организаций в размере 4 450 728 руб., налог на добавленную стоимость в размере 4 083 862 руб., земельный налог в размере 60 794 руб., а также пени за несвоевременную уплату: налога на прибыль и налога на добавленную стоимость согласно требованиям об уплате, земельного налога в размере 7 150 руб., налога на доходы физических лиц в размере 36 135 руб. и штрафные санкции в размере 687 275 руб.

Не согласившись с решением Инспекции в редакции решения Управления, ООО "ОША" оспорило его в судебном порядке.

По кассационной жалобе Общества.

1. По эпизоду включения ежемесячно в состав расходов сумм амортизации, начисленной по основному средству (нежилое помещение по адресу: г. Омск, ул. Орджоникидзе, 7).

Основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 27 333 руб., соответствующих сумм пени, штрафа, послужило неправомерное, по мнению налогового органа, включение ООО "ОША" в периоде 2008-2009 г.г. в состав расходов сумм начисленной амортизации (387 215 руб.) по основному средству (нежилое помещение по адресу: г. Омск, ул. Орджоникидзе, 7), которое не использовалось в производственной деятельности Общества и не приносило доходов.

Суд первой инстанции, исходя из положений статей 252, 256, 259 Налогового кодекса Российской Федерации, признал решение налогового органа по данному эпизоду необоснованным, поскольку указанный объект недвижимости введен в эксплуатацию 29.12.2007, является амортизируемым имуществом и не поименовано в пункте 2 статьи 256 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве имущества, подлежащего исключению из состава амортизируемого.

Отменяя решение суда в данной части, суд апелляционной инстанции правомерно исходил из того, что в соответствии с пунктом 1 статьи 256 Налогового кодекса Российской Федерации амортизируемое имущество должно использоваться налогоплательщиком для извлечения дохода.

Довод налогоплательщика о том, что здание, расположенное по адресу: г. Омск, ул. Орджоникидзе, д. 7, использовалось в деятельности предприятия в качестве склада для хранения товарно-материальных ценностей, был предметом рассмотрения апелляционной инстанции и обоснованно отклонен как не подтвержденный документально.

Ссылка Общества в кассационной жалобе на то, что бремя доказывания в соответствии с частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на налоговый орган, суд кассационной инстанции не принимает, поскольку в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налогоплательщик должен доказать обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений.

Более того, Инспекция в материалы дела (т.6 л.д.104) представила письмо от 22.03.2011 N 43 за подписью генерального директора Общества о том, что указанное помещение налогоплательщиком в своей деятельности в 2008-2009 годах не использовалось, в аренду не сдавалось.

Поскольку доказательств того, что здание, расположенное по адресу: г. Омск, ул. Орджоникидзе, д. 7, использовалось налогоплательщиком для извлечения дохода, в материалы дела не представлено, суд апелляционной инстанции обоснованно со ссылкой на пункт 1 стать 256 Налогового кодекса Российской Федерации отменил решение суда по данному эпизоду и отказал в удовлетворении требований налогоплательщика о признании недействительным оспариваемого решения Инспекции в указанной части.

Оснований для отмены постановления апелляционной инстанции по данному эпизоду не имеется.

2. По эпизоду, связанному с доначислением налогов по взаимоотношению Общества с ООО "СФ "Кайман".

Основанием для доначисления налогов, соответствующих сумм пени, штрафа, послужил вывод Инспекции о неправомерном учете Обществом для целей налогообложения по данному контрагенту за 2008 год документально не подтвержденных расходов:

- за 2 квартал 2008 года на сумму 2 214 479 руб. вследствие завышения расходов на электромонтажные работы в 35,4 раза;

- за 3 квартал 2008 года на сумму 3 505 521 руб. в отсутствие реальности выполнения работ по ремонту шиферной кровли.

Удовлетворяя заявленные Обществом требования по указанному эпизоду в полном объеме, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом в оспариваемом решении не доказано то, что расходы Общества были экономически неоправданными. При этом суд первой инстанции указал, что заключение эксперта от 22.09.2011 N 436/15, представленное налоговым органом, о завышении стоимости материалов и объемов работ не свидетельствует об объективном отражении состояния объекта на период выполнения работ, не учитывает экономически обоснованные коэффициенты и реальную рыночную стоимость применяемых при ремонте материалов, поскольку при проведении экспертизы экспертами не были исследованы дефектные ведомости и акты скрытых работ, не были осуществлены выезды по объектам.

Отменяя решение суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции, оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в совокупности, пришел к выводам о завышении расходов на электромонтажные работы по смене наружного кабеля вдоль магазина; об отсутствии реального осуществления ООО "СФ "Кайман" ремонта кровли в июне-августе 2008 года на объекте, расположенном по адресу: г.Омск, пр. Мира, 12.

Суд кассационной инстанции, поддерживая выводы суда апелляционной инстанции, исходит из положений статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации и обстоятельств, установленных по делу.

В подтверждение обоснованности учета в составе расходов затрат по взаимоотношениям с ООО "СФ "Кайман" Общество представило: договор от 30.04.2008 N 112, счет-фактуру от 22.05.2008 N 810 и акт на скрытые работы от 20.05.2008 N 1, из которых следует, что ООО "СФ "Кайман" выполнило ремонт магазина, а именно: проложен наружный кабель в трубах 3 729,3 м по стенам и полу подвала жилого дома и магазина, расположенного по адресу: г. Омск, пр. Мира, 12, на сумму 2 689 000 руб., в том числе НДС в размере 410 186, 44 руб.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности с заключением эксперта от 22.09.2011 N 436/15, представленным налоговым органом, заключением специалиста от 27.04.2012N 2-3/12, представленным Обществом, суд апелляционной инстанции установил, что:

- из заключения эксперта от 22.09.2011 N 436/15, представленного налоговым органом, следует, что в акте выполненных электромонтажных работ на объекте, расположенном по адресу: г. Омск, пр. Мира, 12, за май 2008 года на сумму 2 689 000 руб. выявлено завышение объемов на данные работы по смене наружного кабеля вдоль магазина;

-из заключения специалиста от 27.04.2012 N 2-3/12, представленного Обществом, по объекту, расположенному по адресу: г. Омск, пр. Мира, 12 следует, что на экспертизу представлена дефектная ведомость на реконструкцию магазина - прокладка силового кабеля в трубах в подвале жилого дома до магазина и в подвале магазина. А по договору от 30.04.2008 N 112, ЛСР и акту выполненных работ - выполнены работы по смене наружного кабеля вдоль магазина. Экспертом не установлены завышения, отклонения, однако и не дана оценка о необходимости закладки 3 км 729,3 м наружного кабеля при том, что согласно проекту и техпаспорту был произведен вынос фасада всего на 3 м при длине магазина 33 м., в связи с чем произведено увеличение общей площади магазина всего на 84,5 кв. м.

Установив данные обстоятельства, апелляционная инстанция пришла к правильному выводу об отсутствии экономического обоснования для прокладки наружного кабеля вдоль магазина в количестве 3 км 729,3-м, при общей площади магазина 541 кв. м.

В кассационной жалобе Общество в опровержение данного вывода указывает на то, что суд не учитывает площадь нежилого помещения, состоящего из торгового помещения (1 этаж, площадь 422,5 кв.м.) и подвала (291 кв.м.), однако в подтверждение своей позиции заявитель не представил никакого расчета со своей стороны. Более того, Общество не опровергает вывод суда, что здание было увеличено путем выноса фасада всего на 3 метра длиной 33 метра, а кабель проложен длиной 3 км 729,3-м. Экономического обоснования необходимости укладки кабеля в таком количестве Общество в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило. Вместе с тем в соответствии со статьей 252 Налогового кодекса Российской Федерации под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты.

Довод Общества о том, что заключение эксперта от 22.09.2011 N 436/15, представленное налоговым органом, является недопустимым доказательством, был предметом оценки арбитражного суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонен, поскольку заключение эксперта от 22.09.2011 N 436/15 соответствует нормам действующего законодательства. Суд апелляционной инстанции, основываясь на положениях статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации, правомерно признал заключение эксперта от 22.09.2011 N 436/15 допустимым доказательством и дал ему оценку в совокупности с другими доказательствами.

Ссылку Общества на то, что вышеуказанное заключение строительно-технической экспертизы получено налоговым органом после окончания срока выездной налоговой проверки, в связи с чем не может рассматриваться в качестве доказательства, кассационная инстанция считает необоснованной. Из материалов дела следует, что экспертиза назначена, вопросы перед экспертом поставлены налоговым органом до окончания срока проверки (постановление о назначении экспертизы от 27.07.2011).

Поступление заключения эксперта от 22.09.2011 N 436/15 после составления справки о проведении выездной налоговой проверки, но до составления акта выездной налоговой проверки (10.10.2011) и оспариваемого решения (22.11.2011) не свидетельствует о том, что доказательства получены Инспекцией с нарушением установленного порядка.

В соответствии с пунктом 27 постановления Пленума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" налоговым органом не могут быть учтены только доказательства, истребованные после проведения в отношении налогоплательщика налоговой проверки либо дополнительных мероприятий налогового контроля; требования о представлении необходимых документов могут быть направлены только в пределах сроков, установленных соответственно пунктом 2 статьи 88, пунктом 6 статьи 89 и пунктом 6 статьи 101 Кодекса. Поскольку, как указано выше, экспертиза назначена налоговым органом в период проведения проверки, довод заявителя о недопустимости заключения эксперта в качестве надлежащего доказательства кассационной инстанцией отклоняется.

Судами также установлено, что между Обществом (заказчик) и ООО "СФ Кайман" (подрядчик) заключен договор от 02.06.2008 N 126 строительного подряда, предметом которого является выполнение подрядчиком работ по ремонту кровли магазина, расположенного по адресу: г. Омск, пр. Мира, 12, на сумму 4 136 515, 41 руб. Срок действия договора: начало 02.06.2008, окончание: 29.08.2008.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства: справку о стоимости выполненных работ и затрат от 29.08.2008 N 1 за отчетный период с 02.06.2008 по 29.08.2008 на сумму 2 585 315,41 руб.; справку о стоимости выполненных работ и затрат от 29.08.2008 N 1 за отчетный период с 27.08.2008 по 29.08.2008 на сумму 1 551 200 руб.; акт выполненных работ от 29.08.2008 N 1 за отчетный период с 02.06.2008 по 28.08.2008 на сумму 2 585 315,41 руб.; акт выполненных работ от 29.08.2008 N 2 за отчетный период с 28.07.2008 по 28.08.2008 на сумму 1 551 200 руб.; дефектную ведомость на ремонт кровли магазина по адресу: пр. Мира, 12; локальный сметный расчет на ремонт кровли (1 очередь) по адресу: пр. Мира, 12 на сумму 2 585 315,41 руб.; локальный сметный расчет на ремонт кровли (2 очередь) по адресу: пр. Мира, 12 на сумму 1 551 200 руб.; технические паспорта объекта, выполненные до и после ремонта, в совокупности с заключением эксперта от 22.09.2011 N 436/15, заключением специалиста от 27.04.2012 N 2-3/12, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии реального выполнения ООО "СФ "Кайман" ремонта кровли в июне-августе 2008 года на объекте, расположенном по адресу: г.Омск, пр. Мира, 12.

Данный вывод суд апелляционной инстанции сделал на основе следующих установленных обстоятельств:

- в ходе ремонтных работ в магазине, расположенном на первом этаже жилого здания, ширина магазина увеличилась на 3,1 метра при той же длине 33 метра за счет возведения пристройки путем выноса фасада здания на 3 метра;

- площадь пристройки составляет всего 88,7 кв. м., в связи с чем площадь крыши не может превышать 102 кв. м. (3,1-м. х 33-м.), в связи с чем налогоплательщиком не доказана необходимость в ремонте крыши на площади 1220 кв. м.;

- кровля над магазином выполнена из профилированного листа, тогда как ООО "Новые строительные технологии" в период с апреля по август 2008 года (период работ ООО "СФ "Кайман" июнь-август 2008 года) также производило монтаж кровельного покрытия в 2 слоя из профильного листа 183 кв.м., что подтверждается актом выполненных работ;

- к заключению специалиста от 27.04.2012 N 2-3/12 приложено 2 локальных сметных расчета, в каждом из которых именно по указанному адресу производится расчет ремонта кровли на площади 185 кв. м и 1220 кв. м.

Учитывая, что оба локальных сметных расчета включают работы по ремонту кровли по одному и тому же объекту, при этом, как установлено апелляционным судом, в соответствии с документацией на крышу указанного объекта укладывали волнистые асбестоцементные листы, рубероид и рубемаст, тогда как крыша пристройки выполнена из профилированного листа (и составляет, как указано выше, 102 кв. м.), принимая во внимание, что монтаж кровли из профилированного листа на объекте, расположенном по адресу: г. Омск, пр. Мира, 12, в апреле - августе 2008 согласно представленных документов выполнило ООО "Новые строительные технологии", апелляционная инстанция пришла к правильному выводу об отсутствии реального осуществления ООО "СФ "Кайман" ремонта кровли в июне-августе 2008 года на объекте, расположенном по адресу: г.Омск, пр. Мира, 12.

Кассационная жалоба не содержит доводов, опровергающих данный вывод суда апелляционной инстанции.

Довод Общества о том, что наряду с ремонтом кровли магазина производился ремонт крыши жилого дома (пропорционально занимаемой магазином площади), ранее налогоплательщиком не заявлялся, не был предметом рассмотрения судов, поэтому отклоняется судом кассационной инстанции как основание к отмене судебных актов.

3. По эпизоду, связанному с доначислением налогов по взаимоотношению Общества с ООО "Стин".

Основанием для доначисления налогов, соответствующих сумм пени, штрафа, послужил также вывод Инспекции о неправомерном учете Обществом для целей налогообложения по данному контрагенту за 2008 документально не подтвержденных расходов, в том числе по оплате работ по ремонту силового кабеля магазина по пр. Мира, 12 (договор строительного подряда б/н от 01.07.2008).

Отказывая в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным оспариваемого решения Инспекции в указанной части, арбитражный суд апелляционной инстанции исходил из заключения эксперта от 22.09.2011 N 436/15, представленного налоговым органом, из которого усматривается, что в акте о приемке выполненных работ за июль - сентябрь 2008 года завышены объемы монтажных работ и количества материалов (вместо 3 590 метров кабеля в смету заложено 35 900 метров), необходимых для прокладки кабеля. Завышение по указанному акту составило 7 499 573 руб.

Доводы Общества, изложенные в кассационной жалобе, относительно недопустимости заключения эксперта от 22.09.2011 N 436/15 в качестве доказательства, были предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонены по обстоятельствам, описанным выше.

Общество в кассационной жалобе ссылается на техническую ошибку (опечатку) в документах. Кассационная инстанция не принимает данный довод как основание к отмене судебного акта, поскольку данный довод документально не подтвержден, не был предметом исследования судов, поэтому в силу части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отклоняется.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, и опровергающих вывод суда апелляционной инстанции о завышении объема монтажных работ и количества материалов по ремонту силового кабеля магазина по пр. Мира, 12, выполненных ООО "Стин", Обществом не представлено, в связи с чем оснований для отмены судебного акта по данному эпизоду не имеется.

В дополнениях к кассационной жалобе Общество ссылается на то, что налоговым органом не установлен действительный объем налоговых обязательств налогоплательщика в проверяемый период.

Данный довод при рассмотрении дела по существу Обществом не заявлялся, соответственно, не был предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций, поэтому отклоняется судом кассационной инстанции на основании статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой суд кассационной инстанции не вправе исследовать новые обстоятельства и доказательства по делу.

Доводы Общества, изложенные во втором дополнении к кассационной жалобе относительно нарушения судом апелляционной инстанции части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выразившееся в том, что после отложения судебного заседания и замены судьи судебное разбирательство не было начато сначала, необоснованные.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае замены судьи в процессе рассмотрения дела судебное разбирательство должно быть произведено с самого начала.

Согласно протоколу судебного заседания (л.д. 17 том 13) и аудиозаписи от 04.06.2013 при рассмотрении дела 04.06.2011 произведена замена судьи Киричёк Ю.Н. на судью Кливера Е.П., при этом председательствующим судьей судебное заседание начато с начала: объявлено какое дело подлежит рассмотрению, проверена явка в судебное заседание лиц, участвующих в деле, их представителей, проверены их полномочия; сторонам разъяснены процессуальные права и обязанности до начала судебного разбирательства, право заявлять ходатайства, рассмотрено ходатайство о приобщении дополнительных документов, после чего заслушаны пояснения лиц, участвующих в деле.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция считает, что судом апелляционной инстанции процессуальных нарушений не допущено.

Кассационная инстанция не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы Общества.

По кассационной жалобе Инспекции.

1. По эпизоду об отнесении налогоплательщиком на затраты расходов за 2008 год в размере 112 800 руб. в виде страхового взноса по договору страхования.

Основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 27 072 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, послужили выводы Инспекции, о необоснованном в нарушение пункта 1 статьи 252, пункта 1 статьи 256, пункта 40 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации, включении в состав расходов, уменьшающих доходы, суммы страховой премии по договору страхования имущества. Инспекция считает, что затраты на страхование имущества не могут быть включены в состав расходов, учитываемых в целях налогообложения, поскольку из представленных Обществом: договора об ипотеке (залоге недвижимости здания) от 04.05.2008 N 32-8/и, дополнительного соглашения от 04.05.2008 N 0703014003215-D00001 к договору страхования недвижимого имущества следует, что ООО "ОША" застраховало имущество в обеспечение обязательств другого юридического лица - ООО "ЛВЗ ОША".

Удовлетворяя требования Общества о признании недействительным решения Инспекции в указанной части, суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статей 252, подпункта 3 пункта 1 статьи 263, подпунктов 16, 40, 49 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса Российской Федерации, во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, пришли к выводу о правомерном отнесении заявителем страхового взноса в сумме 112 800 руб. на затраты, уменьшающие базу по налогу на прибыль.

Суд кассационной инстанции, поддерживая вывод судов двух инстанций, исходит из положений норм материального права, указанных в судебных актах, и обстоятельств, установленных по делу.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства: договор об ипотеке (залоге недвижимости здания) от 04.05.2008 N 32-8/и, дополнительного соглашения от 04.05.2008 N 0703014003215-D00001 к договору страхования недвижимого имущества от 19.12.2007 N 0703014003215, кадастровый план земельного участка от 19.06.2007 N 40107-11194, свидетельство о государственной регистрации права собственности серии 55 АА N 688543 от 31.08.2004 ООО "ОША", свидетельство о государственной регистрации права собственности серии 55 АА N 132349 от 13.06.2000 ООО "ОША", счет от 04.05.2008 N 1205, платежное поручение от 04.05.2008 N 286, суды установили, что:

- Обществом застраховано имущество: недвижимое двухэтажное строение с подвалом, инвентарный номер 689216, литера А, кадастровый (условный) номер 55-00-152742 площадью 991,1 кв. м, а также земельный участок, кадастровый номер 55:36:11 0103:0509 площадью 1 349 кв. м.;

- земельный участок с кадастровым номером 55:36:11 0103:0509 занят и необходим для использования нежилого 2-этажного кирпичного строения с подвалом, общей площадью 1002,5 кв. м. и нежилого строения: магазин продовольственных товаров, 1-этажное кирпичное здание, общей площадью 183,5 кв. м., находящихся в собственности ООО "ОША".

Учитывая, что Обществом понесены расходы по договорам страхования принадлежащего ему имущества, вывод судов двух инстанций о правомерности отнесения страхового взноса в сумме 112 800 руб. на расходы, является правильным.

Довод Инспекции о том, что данное имущество находится в залоге в рамках договора по ипотеке для ООО "ЛВЗ "ОША" не имеет правового значения.

Оснований для отмены судебных актов по данному эпизоду не имеется.

2. По эпизоду об отнесении заявителем сумм начисленной амортизации к внереализационным расходам по зданиям, право собственности на которые не оформлено.

Удовлетворяя требования заявителя в данной части, суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статей 252, 253, 256, 258, 259 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 30.10.2012 N 6909/12, исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела инвентаризационные карточки учета объекта основных средств (унифицированная форма N ОС-6), исходили из того, что здания, расположенные по адресам: г. Омск, ул. Рождественского, д. 6 и пос. Омской Птицефабрики, д. 39/1, находятся на балансе Общества, введены в эксплуатацию, используются налогоплательщиком для извлечения прибыли, по данным объектам уплачивается налог на имущество, в связи с чем пришли к правильному выводу, что суммы начисленной амортизации отнесены к внереализационным расходам налогоплательщиком обосновано.

В кассационной жалобе не приведено доводов, опровергающих данный вывод судов.

3. По эпизоду, связанному с доначислением налогов по взаимоотношению Общества с ООО "Стин".

Основанием для доначисления налогов, соответствующих сумм пени, штрафа, послужил также вывод Инспекции о неправомерном учете Обществом для целей налогообложения по данному контрагенту за 2008 год документально не подтвержденных расходов, в том числе, ремонт крыши по адресу: г. Омск, ул. Декабристов, д. 98 по договору строительного подряда б/н от 26.02.2008 на сумму 7 501 715, 53 руб.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства: договор б/н от 26.02.2008, счет-фактуру от 31.03.2008 N 35, акт выполненных работ от 31.03.2008 N 1 за отчетный период с 26.02.2008 по 31.03.2008 на сумму 7 501 715,53 руб.; локальный сметный расчет на ремонт кровли магазина по адресу: ул. Декабристов, 98 на сумму 7 501 715,53 руб., заключение эксперта от 22.09.2011 N 436/15, суды установили, что экспертом было установлено завышение объемов выполненных работ в 3 раза, однако налоговый орган уменьшил налогооблагаемую базу на всю сумму ремонта крыши в размере 7 501 716 руб., без учета экспертизы.

Учитывая, что налоговым органом в нарушение положений Налогового кодекса Российской Федерации не установлен действительный объем налоговых обязательств налогоплательщика (не приняты расходы в полном объеме (л.д. 55 том 1)), суды правомерно признали недействительным оспариваемое решение Инспекции в части непринятия налоговым органом расходов, понесенных заявителем на ремонт кровли по адресу: г. Омск, ул. Декабристов, д. 98 за 1 квартал 2008 года.

Довод Инспекции о том, что Обществом не представлено доказательств обоснованности повторного капитального ремонта кровли в 2008 году, при том, что ранее в 2007 году ремонт спорной кровли был произведен ООО "СК "Кайман", гарантийный срок эксплуатации которого составляет 10 лет, кассационная инстанция не принимает во внимание, поскольку факт осуществления работ по ремонту кровли установлен, документально подтвержден, расходы понесены.

Оснований для отмены судебных актов по данному эпизоду не имеется.

4. По эпизоду, связанному с доначислением налогов по взаимоотношениям Общества с ООО "Новые строительные технологии", ООО "Энергопромресурс".

Как усматривается из материалов дела, ООО "Новые строительные технологии" выполнило для ООО "ОША" строительно-монтажные работы по адресу: г. Омск, пр. Мира, д. 12 по договорам строительного подряда от 29.04.2008 N 16/08 на сумму 3 397 000 руб. и от 16.09.2008 N 16 А на сумму 520 178 руб.

ООО "ТК "Энергопромресурс" выполнило для ООО "ОША":

- электромонтажные работы по адресу: г. Омск, ул. 5 Кордная, д. 11 по договору строительного подряда от 01.04.2008 N 50 на сумму 36 000 руб.;

- ремонт фасада магазина по адресу: г. Омск, ул. Профинтерна, д. 9 по договору строительного подряда от 01.04.2008 N 49 на сумму 29 000 руб.;

- электромонтажные работы по адресу: г. Омск, ул. Профинтерна, д. 9 по договору строительного подряда от 08.05.2008 N 63 на сумму 27 530,31 руб.;

- электромонтажные работы по адресу: г. Омск, пр. Мира, д. 12 по договору строительного подряда от 28.05.2008 N 119 на сумму 300 000 руб.;

- сантехнические работы по адресу: г. Омск, пр. Мира, д. 12 по договору строительного подряда от 28.05.2008 N 118 на сумму 300 000 руб.

В подтверждение довода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды Инспекция ссылается на обстоятельства, установленные в ходе проверки в отношении контрагентов, а именно: отсутствуют основные средства; в базе отсутствует информация о численности, о доходах работников; документы со стороны контрагентов подписаны неустановленными лицами; контрагенты не представляют налоговые декларации; адреса регистрации контрагентов являются адресами массовой регистрации, последние по юридическому адресу не находятся; отсутствуют платежи через расчетные счета на обеспечение ведения финансово-хозяйственной деятельности, по расчетным счетам значительная часть средств перечислялась различным организациям, нет перечисления субподрядным организациям.

Удовлетворяя требования заявителя о признании недействительным оспариваемого решения в указанной части, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статей 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами, пришли к выводу о реальном осуществлении хозяйственных операций контрагентами, о недоказанности налоговым органом получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды по сделкам с указанными контрагентами.

Данный вывод судов сделан на основе следующих установленных по делу обстоятельств:

- спорные счета-фактуры и иные документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта выполнения работ контрагентами, соответствуют требованиям, предусмотренным действующим законодательством;

- контрагенты зарегистрированы, являются действующими организациями, их регистрация в установленном законом порядке не была признана недействительной;

- обстоятельства заключения договоров, необходимость заключения договоров, наличие деловой цели при заключении договоров строительного подряда не опровергнуты;

- реальность хозяйственных операций и предъявление к вычету суммы налога на добавленную стоимость, подтверждены первичными документами, оформленными в соответствии с требованиями действующего законодательства;

- контрагентами Общества выполнены конкретные виды и объемы работ, которые оплачены Обществом; факт выполнения данных работ налоговым органом в ходе проверки надлежащим образом не опровергнут;

- признаков согласованности в действиях Общества и контрагентов с целью получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды Инспекцией не установлено;

- Обществом проявлена должная осмотрительность и осторожность при заключении сделок с контрагентами (запрошены уставные и учредительные документы контрагентов, а также выданные на их имя разрешительные документы (лицензии на производство строительных работ);

- контрагентом ООО "Новые строительные технологии" был подтвержден факт выполнения работ для ООО "ОША".

Обстоятельства, на которые Инспекция ссылается в подтверждение вывода о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, были предметом рассмотрения арбитражных судов, получили надлежащую правовую оценку и обоснованно отклонены как не опровергающие вывод судов о реальности осуществления хозяйственных операций.

Ссылка Инспекции на заключения почерковедческой экспертизы, судами не принята в подтверждение довода о подписании первичных документов неустановленными лицами, поскольку заключения почерковедческих экспертиз содержат вороятностный вывод и не могут с достоверностью подтверждать довод Инспекции.

Заключение эксперта от 22.09.2011 N 436/15, на которое Инспекция ссылается в подтверждение факта завышения стоимости материалов и объемов рассматриваемых работ, было оценено наряду с заключением от 27.04.2012 N 2-3/12 строительно-технической экспертизы объектов ООО "ОША", расположенных по адресу: г. Омск, пр. Мира, д. 12; ул. Декабристов, д. 98; ул. 75 Гвардейской Бригады, д. 12, корп. Б; ул. Профинтерна, д. 9., проведенной по заданию Общества, по результатам которой специалистом не выявлено завышение объемов работ.

При наличии противоречий в представленных налогоплательщиком и налоговым органом экспертных заключениях, и отсутствии доказательств, достоверно подтверждающих доводы Инспекции, суды правомерно удовлетворили требования заявителя в этой части.

Делая вывод о реальности осуществления хозяйственных операций, суды оценили все доказательства, представленные как Инспекцией, так и Обществом, в совокупности, что предусмотрено статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отвечает правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53.

Несогласие Инспекции с выводами судов не свидетельствует о судебной ошибке и не является основанием для отмены судебных актов.

Исходя из изложенного, оснований для отмены судебных актов по данному эпизоду не имеется.

5. По эпизоду, связанному с доначислением налогов по взаимоотношениям Общества с ООО "СК "Вира".

Основанием для доначисления налога на добавленную стоимость (пени, штрафа) послужил вывод Инспекции о неправомерном применении налогоплательщиком налогового вычета по налогу на добавленную стоимость на сумму 694 628 руб. по счетам-фактурам, выставленным ООО "СК "Вира", в том числе: по счету-фактуре от 30.06.2009 N 101 на общую сумму 497 127,44 руб. (в том числе НДС 75 833,38 руб.), по счету-фактуре от 30.09.2009 N 139 на общую сумму 2 448 775 руб. (в том числе НДС 373 541,95 руб.), по счету-фактуре от 31.12.2009 N 153 на общую сумму 1 642 390 руб. (в том числе НДС 250 534,07 руб.), поскольку документы от имени контрагента подписаны неустановленным лицом, контрагент имеет признаки проблемной организации, Общество не проявило должную осмотрительность и осторожность при выборе контрагента.

Удовлетворяя требования заявителя о признании недействительным оспариваемого решения Инспекции в данной части, арбитражные суды первой и апелляционной инстанций, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности с обстоятельствами, установленными налоговым органом, оценив доводы сторон, пришли к выводу об отсутствии доказательств получения Обществом необоснованной налоговой выгоды, при этом исходили из следующего:

- ООО "СК "Вира" учреждено гражданином Морозовой Л.В. 07.04.2008, зарегистрировано Межрайонной ИФНС РФ по Омской области 14.04.2008 (свидетельство серии 55 N 003084207); отношение к учреждению предприятия "массового учредителя" Морозовой Л.В. и Корсунова Е.Н. из указанных документов не усматривается;

- какая-либо информация в сети Интернет, иных открытых и доступных источниках, отрицательно характеризующая указанное предприятие, отсутствует;

- хозяйственные дела с ООО "ОША" от имени ООО "СК "Вира" вел Кирютин Алексей Викторович по доверенности от 03.10.2008;

- все перечисленные хозяйственные документы ООО "СК "Вира" были представлены указанным контрагентом Обществу до совершения хозяйственной операции, с которой связан вычет налога на добавленную стоимость;

- налогоплательщиком были предоставлены все необходимые документы, являющиеся основанием предоставления Обществу налогового вычета по налогу на добавленную стоимость по факту его взаимоотношений с ООО "СК "Вира".

Довод Инспекции о недостоверности представленных документов был предметом рассмотрения арбитражных судов, которые, отклоняя его, исходили из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18192/09, в соответствии с которой подписание счетов-фактур неустановленным лицом не является основанием для отказа в вычете по налогу на добавленную стоимость при соблюдении двух условий: реальности финансово-хозяйственной деятельности и добросовестности самого налогоплательщика.

Учитывая, что такие условия применительно к ООО "СК "Вира" нашли свое подтверждение в рамках рассматриваемого дела, налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о согласованности действий налогоплательщика и ООО "СК "Вира", направленных исключительно на искусственное создание оснований для возмещения налога, суды пришли к правильному выводу об отсутствии оснований для непринятия налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость на сумму 694 628 руб. по сделкам с указанным контрагентом.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе относительно данного эпизода, повторяют позицию Инспекции, направлены на переоценку выводов судов, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Оснований для отмены судебных актов по данному эпизоду не имеется.

Доводы Инспекции о том, что налогоплательщиком не обжаловалось решение Инспекции по эпизоду, касающемуся внереализационных расходов в 2008-2009 г.г. (вследствие отнесения в расходы затрат в виде процентов по долговым обязательствам по кредитному договору от 13.05.2008 N 010/2008-5-69, заключенному с Омским филиалом ОАО "УРСА Банк"; кредитному договору от 29.05.2008 N ККр-053/2008, заключенному с филиалом ОАО "Уралсиб" в г.Омск; договору займа от 10.01.2008, заключенному между Обществом и ООО "ЛВЗ ОША"), не были заявлены Инспекцией ранее.

Поскольку данный довод Инспекция указала лишь в кассационной жалобе, не приводила их в суде первой инстанции, в апелляционной жалобе и трех дополнениях к ней, суд кассационной инстанции отклоняет данный довод как основание к отмене состоявшихся судебных актов на основании статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми суд кассационной инстанции не вправе исследовать новые обстоятельства и доказательства по делу.

Более того, из заявления Общества, поданного при обращении в суд и других материалов дела, действительно, не усматривается, что налогоплательщик оспаривал решение Инспекции по данным обстоятельствам, поэтому вывод налогового органа, что в этой части суд признал оспариваемое решение недействительным, кассационная инстанция считает бездоказательным.

Суд кассационной инстанции считает, что судом апелляционной инстанции при рассмотрении спора правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи с учетом доводов и возражений, приводимых сторонами, и принят законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений судом апелляционной инстанции норм процессуального права кассационной инстанцией не установлено, оснований для отмены судебного акта не имеется.

Учитывая, что постановлением апелляционной инстанции решение суда в части отменено, оставлению без изменения подлежит постановление суда апелляционной инстанции.

Исходя из изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 21.06.2013 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-3587/2012 Арбитражного суда Омской области оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.В. Перминова

Судьи

А.А. Кокшаров Е.В. Поликарпов