Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15 апреля 2014 г. N Ф04-3689/13 по делу N А27-15548/2011

г. Тюмень

15 апреля 2014 г.

Дело N А27-15548/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2014 года.

Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Фроловой С.В.,

судей Лукьяненко М.Ф., Мелихова Н.В.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу закрытого акционерного общества "Тепловые сети" на решение от 04.02.2013 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Шабалова О.Ф.) и постановление от 30.04.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Терехина И.И., Киреева О.Ю., Лобанова Л.Е.) по делу N А27-15548/2011 по иску закрытого акционерного общества "Тепловые сети" (652848, Кемеровская область, г. Мыски, ул. Кутузова, 25, ИНН 4215009184, ОГРН 1024201428503) к муниципальному образованию "Мысковский городской округ" в лице администрации Мысковского городского округа (652840, Кемеровская область, г. Мыски, ул. Серафимовича, 4, ИНН 4215003337, ОГРН 1024201429086) о взыскании 11 676 290 руб. 91 коп.

Другие лица, участвующие в деле: общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Томуса", Мысковский городской Совет народных депутатов, Региональная энергетическая комиссия Кемеровской области, Главное финансовое управление Кемеровской области, Финансовое управление города Мыски, Кемеровская область в лице администрации Кемеровской области.

Суд установил:

закрытое акционерное общество "Тепловые сети" (далее - ЗАО "Тепловые сети", истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к муниципальному образованию "Мысковский городской округ" в лице администрации Мысковского городского округа (далее - администрация, ответчик) о взыскании убытков в сумме 11 676 290 руб. 91 коп. (с учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) изменения размера исковых требований).

Определениями суда от 30.11.2011, 27.02.2012, от 14.08.2012, от 13.12.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Томуса" (далее - ООО "УК "Томуса"), Мысковский городской Совет народных депутатов (далее - городской совет), Региональная энергетическая комиссия Кемеровской области (далее - РЭК Кемеровской области), Главное финансовое управление Кемеровской области (далее - финансовое управление Кемеровской области), Финансовое управление города Мыски (далее - финансовое управление г. Мыски), Кемеровская область в лице администрации Кемеровской области (далее - администрация Кемеровской области).

Решением от 04.02.2013 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 30.04.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении исковых требований отказано.

ЗАО "Тепловые сети" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование кассационной жалобы истец приводит следующие доводы: судами не применена статья 47 АПК РФ, вследствие чего в качестве ответчика не привлечена Кемеровская область; выводы судов противоречат правовой позиции, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.09.2010 N 6171/10, от 17.01.2012 N 11405/11; не дана оценка экспертному заключению государственного предприятия Кемеровской области "Агентство энергетических экспертиз"; судами неправильно применены статьи 15, 1069, 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Определением от 08.04.2014 Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа возобновлено производство по делу N А27-15548/2011.

Финансовое управление Кемеровской области в отзыве на кассационную жалобу просит судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

ЗАО "Тепловые сети" представило дополнение к кассационной жалобе, вместе с тем указанное дополнение не может быть приобщено к материалам дела, ввиду отсутствия доказательств его направления лицам, участвующим в деле (статья 277 АПК РФ).

Суд кассационной инстанции, проверив в соответствии со статьями 274, 284, 286 АПК РФ законность судебных актов, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов кассационной жалобы, отзыва, пришел к выводу о наличии оснований для отмены судебных актов.

Из материалов дела следует, что решением Мысковского городского Совета народных депутатов от 25.12.2008 N 28-н (далее - решение от 25.12.2008 N 28-н) утверждены и введены в действие нормативы потребления коммунальных услуг для населения: за отопление - 0,02 Гкал/м.кв., горячее водоснабжение 3,65 м куб./мес.

(0,198 Гкал/куб.м).

ЗАО "Тепловые сети" в период январь - сентябрь 2011 предъявило к оплате ООО "УК "Томуса", как исполнителю коммунальных услуг, счета-фактуры за тепловую энергию и химоочищенную воду за объем, определенный по нормативам потребления коммунального ресурса, установленным решением от 25.12.2008 N 28-н.

Решением от 03.07.2012 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-7615/2012 решение от 25.12.2008 N 28-н признано недействующим, как противоречащее постановлению Правительства Российской Федерации N 306 от 23.05.2006 "Об утверждении Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг" (далее - Правила N 306), поскольку со стороны Совета народных депутатов муниципального образования "Мысковский городской округ" имело место нарушение при принятии нормативного акта, в основание которого положены расчеты, утвержденные решением Комиссии, не наделенной соответствующими полномочиями.

Считая, что принятием противоречащего Правилам N 306 решения от 25.12.2008 N 28-н администрацией причинены убытки в размере 11 676 290,91 руб., состоящие из разницы между фактически отпущенной энергией и начислениями населению по нормативу (10 074 291,89 руб.), и межтарифной разницей (1 601 999,02 руб.), ЗАО "Тепловые сети" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части взыскания 10 074 291,89 руб., суды исходили из того, что администрация является ненадлежащим ответчиком, поскольку в спорный период органы местного самоуправления уже не обладали полномочиями на утверждение норматива потребления коммунального ресурса, данная обязанность была возложена на органы государственной власти субъектов Российской Федерации.

При этом суды отклонили довод истца о том, что нормативы действовали до момента их отмены решением Арбитражного суда Кемеровской области от 03.07.2012 по делу N А27-7615/2012. Указав, что с момента вступления в силу Федерального закона N 237-ФЗ от 27.07.2010 (после 13.08.2010), внесшего изменения в часть 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - Жилищный кодекс), а не с момента окончания действия принятых органом местного самоуправления нормативов (либо признания их недействительными в судебном порядке), право утверждения нормативов потребления коммунальных услуг отнесено к полномочиям органов государственной власти субъектов Российской Федерации.

Вместе с тем указанные выводы судов противоречат нормам материального права по следующим основаниям.

Согласно пункту 9 Правил N 306 установление нормативов потребления коммунальных услуг производится по инициативе уполномоченных органов или ресурсоснабжающих организаций.

В статью 157 Жилищного кодекса внесены Федеральным законом от 27.07.2010 N 237-ФЗ "О внесении изменений в Жилищный кодекс и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от 27.07.2010 N 237-ФЗ) изменения, в силу которых нормативы потребления коммунальных услуг утверждаются органами государственной власти субъектов Российской Федерации.

Из указанной нормы права не следует, что применение нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденных ранее органом местного самоуправления в установленном порядке в рамках предоставленных полномочий, автоматически прекращается.

В силу части 5 статьи 195 АПК РФ нормативный правовой акт или отдельные его положения, признанные арбитражным судом недействующими, не подлежат применению с момента вступления в законную силу решения суда.

В связи с этим нормативы, установленные решением от 25.12.2008 N 28-н, действовали для расчетов между ресурсоснабжающей организацией и исполнителем коммунальных услуг до момента их отмены решением Арбитражного суда Кемеровской области от 03.07.2012 по делу N А27-7615/2012.

Согласно Правилам N 306 норматив потребления - это количественный показатель объема потребления коммунального ресурса, утверждаемый в установленном порядке и применяемый для расчета размера платы за коммунальную услугу при отсутствии приборов учета.

В отношениях между ресурсоснабжающими организациями и исполнителями коммунальных услуг в случае отсутствия приборов учета объем потребленного коммунального ресурса определяется по нормативам потребления, утвержденным соответствующим органом публичной власти (статья 544 ГК РФ, Правила N 306).

Как правильно указали суды, из содержания судебных актов по делу N А27-7615/2012 факт занижения либо завышения норматива потребления коммунального ресурса не устанавливался, поэтому в данном случае судам следовало, используя предусмотренные частью 2 статьи 66 АПК РФ полномочия, предложить сторонам представить доказательства, с помощью которых возможно определить количественный показатель объема коммунального ресурса, подлежащего определению в соответствии с Правилами N 306 в спорный период.

Этот количественный показатель может быть определен на основании заключения независимой экспертной организации, оценки иных документов, которые были положены в основу для принятия ранее действующего норматива потребления, поскольку он отменен, исходя из нарушения процедуры его принятия.

Размер убытков определен истцом как разница между количеством тепловой энергии, отпущенной в сеть для отопления спорных жилых домов, определенным на основании приборов учета, установленных на источнике тепловой энергии Томь-Усинской ГРЭС ОАО "Кузбассэнерго", и количеством тепловой энергии, исчисленным по нормативам потребления (пояснительная записка (т.3 л.д.33-34).

Отказ судов первой и апелляционной инстанций в удовлетворении требования по основанию недоказанности размера иска противоречит принципу справедливости и препятствует восстановлению прав истца.

Согласно статье 65 АПК РФ ответчик должен доказать обоснованность принятого им в спорный период количественного показателя (норматива), истец, напротив, его необоснованность (в данном случае ответчик утверждает, что норматив потребления был занижен).

Если установленный решением от 25.12.2008 N 28-н норматив для определения объема коммунального ресурса занижен, то судам необходимо установить повлекло ли это для истца возникновения убытков от этого (статья 15 ГК РФ), которые в ином порядке не были ему возмещены за счет соответствующего публично-правового образования.

Из содержания искового заявления следует, что возникновение убытков в сумме 1 601 999,02 руб. истец обосновывает бездействием ответчика, выразившемся в неполном возмещении затрат на выработку тепловой энергии, исходя из уровня экономически обоснованных затрат и уровня платежей граждан по оплате жилья и коммунальных услуг.

Как следует из материалов постановлением РЭК КО от 28.12.2010 N 334 установлен тариф на тепловую энергию, реализуемую на потребительском рынке, 818,16 руб. /Гкал (без учета НДС), стоимость подготовленной воды (прошедшей химическую, механическую и другие способы очистки и подготовки, используемой в системах ЦТ и ГВС) составляет 5,72 руб. /м.куб. (без НДС).

Приложением к постановлению РЭК КО является расшифровка необходимой валовой выручки ЗАО "Тепловые сети" на услуги по передаче тепловой энергии на 2011 год, из которой следует, что тариф определен с учетом отпуска тепловой энергии на объекты жилищных организаций в размере 137,7288 тыс.Гкал. в общей величине полезного отпуска 253,333 тыс.Гкал.

В соответствии с пунктом 3.4. постановления Коллегии администрации Кемеровской области от 28.09.2007 N 270 органам местного самоуправления необходимо предусматривать при формировании бюджетов муниципальных образований полное возмещение затрат организаций, осуществляющих производственно-хозяйственную деятельность в сфере жилищно-коммунального хозяйства, исходя из уровня экономически обоснованных затрат и уровня платежей граждан по оплате жилья и коммунальных услуг, за исключением расходов на компенсацию выпадающих доходов на жилищные услуги, для собственников многоквартирных домов.

Советом народных депутатов Мысковского городского округа на основании Федерального закона N 184-ФЗ от 26.12.2006 "О внесении изменений в Федеральный закон "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" и некоторые законодательные акты Российской Федерации", постановлений Департамента цен и тарифов Кемеровской области от 28.10.2010 N 35, от 29.10.2010 N 36 принято решение от 23.12.2010 N 89-н "О приведении размера платы граждан за коммунальные услуги в соответствие с установленным предельным индексом".

Указанным решением утверждены Порядок приведения размера платы граждан за коммунальные услуги в соответствие с установленным предельным индексом по муниципальным образованиям Кемеровской области и предельные максимальные индексы изменения размеры платы граждан на 2011 год по муниципальным образованиям.

Постановлением администрации Мысковского городского округа N 9-н от 18.11.2011 утвержден Порядок возмещения из бюджета Мысковского городского округа недополученных доходов, возникших в результате приведении размера платы граждан за коммунальные услуги в соответствии с установленным предельным индексом.

Согласно правовой позиции, высказанной Конституционным Судом Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П, если применение мер тарифного регулирования предполагает возникновение разницы между утвержденным тарифом для определенной группы потребителей, например, населения, и утвержденным для другой группы потребителей экономически обоснованным тарифом, отражающим реальные затраты ресурсоснабжающей организации на производство соответствующего ресурса (далее - межтарифная разница), предполагается возмещение в таких случаях этой организации понесенных ею экономических потерь. Возникновение межтарифной разницы служит прямым следствием реализации полномочий по государственному регулированию цен (тарифов). Поэтому субъектом, обязанным возместить ресурсоснабжающей организации расходы, обусловленные установлением тарифа в размере ниже экономически обоснованного, должно быть то публично-правовое образование, уполномоченным органом которого было принято соответствующее тарифное решение.

При этом данным публично-правовым образованием должна быть установлена компенсация потерь ресурсоснабжающей организации, вызванных межтарифной разницей.

В пунктах 2, 3 Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 06.12.2013 N 87 указано, что при рассмотрении дел о взыскании ресурсоснабжающими организациями возмещения потерь, вызванных межтарифной разницей, судам следует учитывать, что в силу статьи 65 АПК РФ истец обязан представить расчет своих требований исходя из разницы между размером утвержденного экономически обоснованного тарифа и тарифом, установленным в размере ниже экономически обоснованного, а также доказанного им количества ресурса, поставленного потребителям по такому тарифу.

Ответчик - соответствующее публично-правовое образование - вправе возражать против представленного расчета, ссылаясь в том числе на то, что при установлении тарифа в размере ниже экономически обоснованного были приняты или предусмотрены меры, направленные на компенсацию потерь ресурсоснабжающей организации иным способом (выделение субсидий, инвестиционная политика и т.п.).

По общему правилу надлежащим ответчиком по иску о возмещении потерь, вызванных межтарифной разницей, является то публично-правовое образование, уполномоченным органом которого принято соответствующее тарифное решение.

Публично-правовое образование, органом которого принят акт об установлении тарифа, вправе возражать против иска о компенсации потерь, вызванных межтарифной разницей, ссылаясь на то, что оно направляло публично-правовому образованию, утвердившему обязательные показатели, предложение об их установлении или обращалось за согласованием своего решения об утверждении тарифов на уровне выше или ниже обязательных показателей с целью предотвратить возникновение межтарифной разницы.

Если такое предложение не учтено или в согласовании решения отказано, либо подобное обращение не предусмотрено действующим законодательством, надлежащим ответчиком является публично-правовое образование, орган которого утвердил обязательные показатели. Применительно к части 6 статьи 46 АПК РФ суд привлекает такое публично-правовое образование к участию в деле в качестве соответчика.

Вместе с тем судами в рамках данного дела отказано во взыскании межтарифной разницы только на том основании, что указанные решения Совета народных депутатов Мысковского городского округа истцом в судебном порядке не оспорены; не представлено доказательств принятия органами местного самоуправления Мысковского городского округа расходных обязательств, направленных на компенсацию выпадающих доходов ресурсоснабжающим организациям.

Вышеуказанные нарушения норм материального и процессуального права не могут быть устранены судом кассационной инстанции, поскольку для этого требуется установление фактических обстоятельств дела посредством исследования и оценки доказательств. Указанными полномочиями суд кассационной инстанции в силу требований статьи 287 АПК РФ не наделен, в связи с этим, обжалуемые судебные акты в силу пункта 3 части 1 статьи 287, части 1 статьи 288 АПК РФ подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду необходимо устранить допущенные нарушения; используя предусмотренные частью 2 статьи 66 АПК РФ полномочия, предложить сторонам представить доказательства, с помощью которых возможно определить количественный показатель объема коммунального ресурса, подлежащего определению в соответствии с Правилами N 306 в спорный период; исходя из предмета и основания заявленных исковых требований, включить предмет исследования вопрос о наличии у истца убытков (статья 15 ГК РФ), причиненных изданием публично-правовым образованием акта об утверждении норматива в период его действия, которые в ином порядке не были ему возмещены за счет соответствующего публично-правового образования; включить в предмет исследования вопрос о том, предполагало ли в спорный период применение мер тарифного регулирования возникновение разницы между утвержденным тарифом для определенной группы потребителей, например, населения, и утвержденным для другой группы потребителей экономически обоснованным тарифом, отражающим реальные затраты ресурсоснабжающей организации на производство соответствующего ресурса (межтарифная разница); применительно к части 6 статьи 46 АПК РФ рассмотреть вопрос о привлечении соответствующего публично-правового образования к участию в деле в качестве соответчика.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 04.02.2013 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 30.04.2013 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-15548/2011 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

С.В. Фролова

Судьи

М.Ф. Лукьяненко Н.В. Мелихов