Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 8 октября 2014 г. N Ф04-8450/14 по делу N А45-21415/2013

г. Тюмень

8 октября 2014 г.

Дело N А45-21415/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 01 октября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 08 октября 2014 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Григорьева Д.В.

судей Черноусовой О.Ю.

Шабановой Г.А.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств (аудиозаписи) видеоконференц-связи помощником судьи Савицким В.О., рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области и общества с ограниченной ответственностью "КИНО СИТИ НОВОСИБИРСК" на решение от 24.02.2014 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Попова И.В.) и постановление от 16.05.2014 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Усанина Н.А., Бородулина И.И., Марченко Н.В.) по делу N А45-21415/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "КИНО СИТИ НОВОСИБИРСК" (195220, город Санкт-Петербург, проспект Непокоренных, 17, корпус 4, ИНН 7804373118, ОГРН 1077847626284) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630011, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Кирова, 3, ИНН 5405116098, ОГРН 1035401913568) о признании недействительными решения и предписания от 13.09.2013 по делуN 02-01-33-11-13.

Другое лицо, участвующее в деле: общество с ограниченной ответственностью "Торговый квартал-Новосибирск".

Путём использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области (судья Хорошилов А.В.) в заседании участвовали представители:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - Спицын А.К. по доверенности от 09.01.2014;

от общества с ограниченной ответственностью "Торговый квартал-Новосибирск" - Целицкий Д.Н. по доверенности от 01.08.2014.

В помещении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа присутствовал представитель общества с ограниченной ответственностью "КИНО СИТИ НОВОСИБИРСК" - Алексеева Ю.В. по доверенности от 16.12.2013;

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "КИНО СИТИ НОВОСИБИРСК" (далее - ООО "КИНО СИТИ НОВОСИБИРСК", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконными решения от 13.09.2013 и предписания от 13.09.2013 по делу N 02-01-33-11-13.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Торговый квартал - Новосибирск" (далее - ООО "Торговый квартал").

Решением от 24.02.2014 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 16.05.2014 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены, признаны незаконными решение от 13.09.2013 и предписание от 13.09.2013 по делу N 02-01-33-11-13.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, общество и управление обратились с кассационными жалобами.

В кассационной жалобе общество, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, просит изменить принятые судебные акты, исключив из мотивировочной части выводы о том, что действия общества и третьего лица являются согласованными действиями; договор аренды является "вертикальным" соглашением, которое не может быть признано допустимым, поскольку направлено на ограничение деятельности по изготовлению, реализации воздушной кукурузы (попкорна) в здании, что создаёт препятствия для развития конкуренции на рынке данной деятельности.

В остальной части принятые судебные акты просит оставить без изменения.

В кассационной жалобе управление, ссылаясь на нарушение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит вынесенные по делу судебные акты отменить и принять новое решение об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Податель кассационной жалобы указывает на вынесение решения и предписания в отношении общества и ООО "Торговый квартал" не только по факту заключения антикоррупционного соглашения, но и по факту участия в нем соответствующих лиц, которые в период действия данного соглашения нарушают нормы статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Управление отмечает, что выводы судов о несоблюдении антимонопольным органом срока, установленного в статье 41.1 Закона о защите конкуренции является ошибочным.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит отказать обществу в удовлетворении его кассационной жалобы.

Определением от 02.09.2014 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа рассмотрение кассационной жалобы по делу было отложено в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) на 01.10.2014 в 14 часов 10 минут.

Определением от 26.09.2014 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа в связи с отпуском судьи Отческой Т.И. произведена замена указанного судьи на судью Шабанову Г.А., производство по делу начато сначала.

Проверив в соответствии со статьями 274, 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационных жалобах, и выступлениях присутствующих в заседании представителей, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует и установлено судами, что в управление поступило обращение ООО "Торговый квартал", в котором содержались сведения о заключении им ограничивающего конкуренцию соглашения с обществом.

В ходе проведения проверки антимонопольным органом установлено, что ООО "Торговый квартал" является собственником здания Торгового и культурно - развлекательный Центра "Сибирский Молл" (далее - торговый центр), 13.05.2009 между ООО "Торговый квартал" (арендодатель) и обществом с ограниченной ответственностью "РосСинемаИнвест" (арендатор) заключён предварительный договор аренды нежилых помещений (далее - предварительный договор), по условиям которого стороны обязуются заключить в будущем договор аренды нежилых помещений в здании торгового центра.

Проект текста основного договора согласован сторонами на дату подписания предварительного договора и является приложением N 2 предварительного договора.

Пунктом 2.4.11 проекта будущего договора установлено, что арендатору предоставляется эксклюзивное право на осуществление на территории здания и прилегающей к нему территории деятельности по изготовлению, реализации воздушной кукурузы (попкорна), при этом арендодатель не будет осуществлять на территории здания и прилегающей к нему территории указанную деятельность, а также допускать её осуществление на территории здания иными пользователями, арендаторами помещений в здании, иными третьими лицами. Арендодатель обязан предпринять все возможные усилия для недопущения реализации попкорна в здании, и на прилегающей к зданию территории (земельном участке, на котором расположено здание), для чего обязуется включить в условия договоров, заключаемых в отношении здания, предоставляющих возможность пользования всем зданием либо его частью, положение о невозможности реализации попкорна на территории здания и прилегающем к зданию земельном участке, за исключением операторов розничной торговли продуктами питания, торгующими зерном кукурузы (сырым попкорном) в фабричной упаковке.

Во исполнение заключённого сторонами предварительного договора 10.02.2010 между ООО "Торговый квартал" и обществом подписан основной долгосрочный договор аренды N ОДДА/02-03 (далее - договор аренды от 10.02.2010).

Антимонопольный орган установив, что согласно аналитическому отчёту отдела товарных и финансовых рынков антимонопольного органа доля ООО "Торговый квартал - Новосибирск" на рынке оказания услуг по передаче во временное возмездное владение и пользование (аренду) нежилых помещений в здании торгового центра составляет 100%, пришёл к выводу, что между ООО "Торговый квартал" и обществом заключено "вертикальное" соглашение, которое приводит или может привести к ограничению конкуренции, созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (пункт 2.4.11 договора аренды от 10.02.2010).

По результатам рассмотрения дела управлением принято решение от 13.09.2013 о признании общества и ООО "Торговый квартал" нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции и выдано предписание N 02-01-33-11-13, об устранении срок до 17.10.2013 нарушения антимонопольного законодательства путём исключения пункта 2.4.11 из текста договора аренды от 10.02.2010).

Не согласившись с указанным решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные обществом требования и признавая незаконными оспариваемые решение и предписание, суды первой и апелляционной инстанций исходили из заключения сторонами соглашения запрещённого антимонопольным законодательством, однако пришли к выводу об истечении срока давности рассмотрения дела, предусмотренного статьёй 41.1 Закона о защите конкуренции, который исчисляли с даты заключения предварительного договора.

Между тем арбитражными судами не учтено следующее.

В силу пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьёй 12 названного Закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Исходя из пунктов 7, 18, 19 статьи 4 вышеуказанного Закона конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; соглашение - договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме; "вертикальное" соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продаёт) товар.

На основании части 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции допускаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает двадцать процентов.

Как следует из аналитического отчёта управления, доля ООО "Торговый квартал" на рынке оказания услуг по передаче в аренду нежилых помещений в здании торгового центра составляет 100 %.

В связи с этим антимонопольный орган пришёл к выводу о том, что соглашение, заключённое между обществом (покупателем услуги аренды) и ООО "Торговый квартал" (продавцом услуги аренды) является "вертикальным" и не признается допустимым в порядке статьи 12 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем при квалификации соглашения хозяйствующих субъектов в качестве противоречащего нормам антимонопольного законодательства следует принимать во внимание положения статей 9 и 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в соответствии с которыми граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права, а использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Исходя из пункта 1 статьи 426 ГК РФ договор аренды торговых площадей не является публичным договором, устанавливающим обязанность коммерческой организации по оказанию услуг в отношении каждого, кто к ней обратится.

Владелец торгового центра при сдаче в аренду торговых площадей самостоятельно выбирает бизнес-партнёров исходя из экономической выгоды, учитывая потребность населения в приобретении определённых товаров, целесообразность продажи одних товаров в непосредственной близости друг от друга и т.п.

Для создания покупательского потока в торговом центре владелец заинтересован в развитии инфраструктуры и привлечении на свой объект крупных арендаторов, оказывающих услуги развлекательного характера.

В условиях конкурентной борьбы за таких арендаторов с иными торговыми центрами владелец вынужден идти на ограничение своих прав.

В рассматриваемом случае в целях привлечения арендатора, оказывающего услуги кинотеатра, при этом реализующего воздушную кукурузу (попкорн), ООО "Торговый квартал" пошло на компромисс, включив в договор аренды от 10.02.2010 условие об эксклюзивном положении ООО "КИНО СИТИ НОВОСИБИРСК", в соответствии с которым арендодатель обязуется не осуществлять в здании и прилегающей к нему территории деятельность по изготовлению и реализации попкорна, а также допускать её осуществление иными лицами на территории здания (за исключением операторов розничной торговли продуктов питания, торгующих зерном кукурузы в фабричной упаковке).

Таким образом, ООО "Торговый квартал" на рынке услуг предоставления торговых площадей в аренду фактически ограничило своё право на определение присутствия в своём торговом центре иного продавца попкорна помимо общества.

Заявляя об ограничении указанным соглашением конкуренции на рынке изготовления и реализации попкорна, антимонопольный орган не представил какие-либо доказательства исследования данного рынка, его границ, состава хозяйствующих субъектов и состояния конкуренции на нём.

При таких обстоятельствах вывод судов о доказанности управлением факта заключения обществом и ООО "Торговый квартал" соглашения, противоречащего пункту 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, является ошибочным.

В связи с этим довод кассационной жалобы управления о необоснованном применении судами срока давности рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, подлежит отклонению, поскольку не имеет правового значения.

С учётом изложенного решение от 04.09.2012 Арбитражного суда Алтайского края и постановление от 14.12.2012 Седьмого арбитражного апелляционного суда подлежат отмене.

Поскольку обстоятельства дела установлены судами первой и апелляционной инстанций в полном объёме, но ими неправильно применены нормы материального права, суд кассационной инстанции на основании пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ выносит по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования о признании незаконными обжалуемых решения и предписания управления.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьёй 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 24.02.2014 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 16.05.2014 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-21415/2013 отменить.

Признать незаконным как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 13.09.2013 по делу N 02-01-33-11-1302-01-33-11-13, предписание от 13.09.2013 N 02-01-33-11-13.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Д.В. Григорьев

Судьи

О.Ю. Черноусова Г.А. Шабанова