Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27 июня 2016 г. N Ф04-4762/11 по делу N А45-2401/2011

г. Тюмень

27 июня 2016 г.

Дело N А45-2401/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2016 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Герценштейн О. В.,

судей Аникиной Н. А.,

Кисляковой Т. С.,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу муниципального унитарного предприятия города Новосибирска "Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений" на решение от 10.12.2015 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Свиридова Г.В.) и постановление от 01.04.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Шатохина Е.Г., Жданова Л.И., Павлова Ю.И.) по делу N А45-2401/2011 по иску общества с ограниченной ответственностью "Рента" (630039, г. Новосибирск, ул. Коммунстроевская, 169, ИНН 5405279261, ОГРН 1045401937789) к муниципальному унитарному предприятию города Новосибирска "Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений" (630112, г. Новосибирск, ул. Кошурникова, 12А, ИНН 5406010778, ОГРН 1035402471411), мэрии города Новосибирска (630099, г. Новосибирск, Красный проспект, 34, ИНН 5406285846, ОГРН 1045402490100) в лице Департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса (630099, г. Новосибирск, Красный проспект, 34, ИНН 5406404194, ОГРН 1075406025672) о взыскании денежных средств и по встречному иску муниципального унитарного предприятия города Новосибирска "Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений" к обществу с ограниченной ответственностью "Рента" о взыскании денежных средств.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: муниципальное образование города Новосибирска в лице Департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса, закрытое акционерное общество Финансово-строительная компания "ФСК", общество с ограниченной ответственностью "Кальматронстрой".

В заседании приняли участие представители:

от муниципального унитарного предприятия города Новосибирска "Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений" - Антонова М.В. по доверенности от 25.04.2016;

от общества с ограниченной ответственностью "Рента" - Крюков С.В. по доверенности от 23.05.2016, Горохов Д.В. по доверенности от 11.11.2015;

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Монолит" - Горохов Д.В. по доверенности от 15.06.2016.

Суд установил:

закрытое акционерное общество Финансово-строительная компания "ФСК" (далее - ЗАО Финансово-строительная компания "ФСК") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к муниципальному унитарному предприятию "Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений" (далее - МУП "УЗСПТС") о взыскании 60 266 894 руб. 08 коп. задолженности, 1 000 000 руб. пени.

Исковые требования обоснованы со ссылкой на статьи 307, 309, 310, 740, 746, 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ по муниципальному контракту N 2010/6 от 18.02.2010.

Решением от 06.04.2011 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 30.06.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда, с МУП "УЗСПТС" в пользу ЗАО Финансово-строительная компания "ФСК" взыскано 60 266 894 руб. 08 коп. долга, 1 000 000 руб. пеней.

Постановлением от 20.09.2011 Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа решение от 06.04.2011 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 30.06.2011 Седьмого арбитражного апелляционного суда отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Отменяя судебные акты и направляя дело новое рассмотрение, суд округа указал, что суду первой инстанции следует с целью установления фактически выполненных истцом работ, их объема решить вопрос о назначении и проведении строительной экспертизы, для чего при необходимости предложить сторонам представить дополнительные доказательства.

При повторном рассмотрении дела определением суда от 09.12.2014 произведена замена истца - ЗАО Финансово-строительная компания "ФСК", его правопреемником - обществом с ограниченной ответственностью "Рента" (далее - ООО "Рента").

ЗАО Финансово-строительная компания "ФСК" привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, относительно предмета спора.

При новом рассмотрении дела истец, в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 90 582 727 руб. 99 коп., в том числе 60 266 894 руб. 08 коп. основного долга, 30 315 833 руб. 91 коп. пени.

Определением суда от 06.05.2015 к участию в деле в качестве солидарного ответчика привлечена Мэрия города Новосибирска в лице Департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса мэрии города Новосибирска (далее - Мэрия города Новосибирска). Определением суда от 10.07.2015 принят встречный иск МУП "УЗСПТС" к ООО "Рента" о взыскании 40 015 419 руб. 56 коп., в том числе 27 948 113 руб. 50 коп. оплаченных за выполненные работы, которые не были выполнены, 12 067 306 руб. 06 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, и зачете в счет заявленных исковых требований по первоначальному иску.

Также в порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: муниципальное образование города Новосибирска в лице Департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса, общество с ограниченной ответственностью "Кальматронстрой".

Решением от 10.12.2015 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 01.04.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда, первоначальный иск удовлетворен частично, с МУП "УЗСПТС" в пользу ООО "Рента" взыскано 90 582 727 руб. 99 коп., в том числе 60 266 894 руб. 08 коп. основного долга, 30 315 833 руб. 91 коп. пени. В остальной части иска отказано.

В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, МУП "УЗСПТС" обратилось в суд округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение первой и постановление апелляционной инстанций, принять по делу новое решение об отказе ООО "Рента" в удовлетворении исковых требований в полном объеме и удовлетворении встречных исковых требований МУП "УЗСПТС".

По мнению заявителя жалобы, судами при вынесении судебных актов нарушены нормы материального и процессуального права; работы, указанные как основание исковых требований, не выполнены ответчиком полностью или выполнены не в полном объеме и не в соответствии с условиями договора, в связи с чем, оплате не подлежат. Часть работ, указанных в актах формы КС-2 на сумму 16 950 269 руб., не имеет отношения к предмету договора и не подлежит оплате, поскольку выполнена на участке ПК74+45,865 - ПК74+52,715, в то время как контракт от 18.02.2010 N 2010/6 предусматривает выполнение работ на участке ПК74+52,57 - ПК74+66,74. В связи с необоснованностью взыскания основного долга пеня за просрочку оплаты взысканию не подлежала.

Кроме того, заявитель считает, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства МУП "УЗСПТС" о фальсификации доказательств по делу, при повторном рассмотрении дела не приняты во внимание рекомендации суда кассационной инстанции и результаты проведенной по делу экспертизы.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Рента" просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. Указывает, что довод ответчика о некачественном и выполнении работ не в полном объеме не соответствует фактическим обстоятельствам и направлен на переоценку доказательств по делу. Нарушений судом статьи 161 АПК РФ не было допущено, поскольку заявление ответчика о фальсификации доказательств судом первой инстанции было рассмотрено и с учетом мнения представителей сторон и имеющихся в деле доказательств, обоснованно отклонено. Полагает, что судом была дана надлежащая правовая оценка имеющимся в деле доказательствам, в том числе экспертному заключению. Доводы кассационной жалобы повторяют доводы апелляционной жалобы, иных фактов и обстоятельств, которые не были бы проверены судами, либо повлияли на законность и обоснованность судебных актов, не приведено.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции.

ООО "Рента" поддержало направленное в суд округа заявление о замене истца по делу ООО "Рента" на правопреемника общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Монолит" (далее - ООО "СК Монолит"). Заявление со ссылкой на статью 48 АПК РФ мотивировано заключением 20.04.2016 договора цессии N 20/04-1, согласно которому ООО "Рента" (цедент) уступило ООО "СК Монолит" право требования к МУП "УЗСПТС" в размере 90 582 727 руб. 99 коп., подтвержденное решением Арбитражного суда Новосибирской области по настоящему делу.

В отзыве на заявление о замене стороны ее правопреемником конкурсный управляющий ЗАО Финансово-строительная компания "ФСК" указал, что считает его необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Представитель МУП "УЗСПТС" в письменных возражениях на ходатайство о замене стороны ее правопреемником просил в его удовлетворении отказать в связи с тем, что договор цессии между ЗАО Финансово-строительная компания "ФСК" и ООО "Рента" является предметом рассмотрения Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-23379/2011 по основаниям, предусмотренным пунктами 1 и 2 статьи 61.2, статьей 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", а также оспаривается в рамках дела N А45-25005/2014 по иску Департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса мэрии города Новосибирска. Полагает, что передавая права по сделке, действительность которой оспаривается в суде, ООО "Рента" действовало со злоупотреблением правом.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в порядке статей 284, 286 АПК РФ, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Как установлено судами первой и апелляционной инстанций и следует из материалов дела, 18.02.2010 между МУП "УЗСПТС" (заказчиком) и ЗАО Финансово-строительная компания "ФСК" (подрядчиком) заключен контракт N 2010/6 на выполнение комплекса работ, по условиям которого подрядчик обязуется в установленный настоящим контрактом срок выполнить работы по сооружению основных и внутренних конструкций узла тоннельной вентиляции с венттонелем и узлом ввода коммуникаций на участке ПК74+52,57 - ПК74+66,74 (объект - строительство второй очереди метрополитена г. Новосибирска от ст. "Сибирская" до ст. "Гусинобродская" ("Б.Богаткова")) согласно утвержденному техническому заданию (приложение N 1) и расчету стоимости (приложение N 2) (далее - контракт).

Стоимость работ, выполняемых подрядчиком по контракту, составляет 111 599 023 руб. 92 коп., в том числе НДС 18% 17 023 579 руб. 92 коп.

(пункт 2.1 контракта).

В силу пункта 2.3 контракта оплата по настоящему контракту осуществляется заказчиком в соответствии с фактически выполненным подрядчиком объемом работ. Окончательный расчет за выполненные работы производится заказчиком не позднее 30 банковских дней после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ в целом по контракту, включая устранение выявленных дефектов (пункт 6.4 контракта).

Во исполнение условий муниципального контракта истец выполнил, а ответчик принял работы на сумму 110 366 699 руб. 18 коп., что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ формы КС-2: от 27.02.2010 N 1, от 27.02.2010 N 2, от 26.03.2010 N 3, от 28.04.2010 N 4, от 28.05.2010 N 5, от 20.06.2010 NN 6-7, от 28.07.2010 NN 8-9, от 28.08.2010 NN 10-11, от 27.09.2010 NN 12-17, от 28.10.2010 NN 18-24, от 28.11.2010 NN 25-31, подписанными сторонами без замечаний и возражений.

В соответствии с актом о приемке объекта капитального строительства от 04.02.2011, а также заключением Западно-Сибирского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 09.02.2011 N С-01/11 "О соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации", объект соответствует требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации.

Ответчик выполненные работы оплатил на сумму 50 099 805 руб. 10 коп.

Неисполнение ответчиком обязанности по оплате выполненных работ на сумму 60 266 894 руб. 08 коп. послужило основанием для обращения ЗАО Финансово-строительная компания "ФСК" (правопредшественник ООО "Рента") в арбитражный суд с настоящим иском.

Полагая, что указанные в актах о приемке выполненных работ N 1 от 27.02.2010, N 1 от 26.03.2010 работы по струйной цементации на общую сумму 30 126 688 руб. 56 коп. фактически истцом не выполнялись, в связи с чем полученные в счет их оплаты денежные средства в размере 27 948 113 руб. 05 коп. являются неосновательным обогащением истца, МУП "УЗСПТС" обратилось в арбитражный суд со встречными исковыми требованиями.

Удовлетворяя первоначальный иск, суд первой инстанции исходил из того, что акты выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, подтверждающие факт выполнения подрядчиком работ, подписаны заказчиком без замечаний по объему и качеству, подрядчиком представлены доказательства надлежащего качества и объемов, результат выполненных по контракту работ эксплуатируется, доказательства оплаты выполненных работ в полном объеме отсутствуют.

На основании положений статьи 322 ГК РФ оснований для солидарного взыскания задолженности с Мэрии города Новосибирска суд не установил, поскольку спор возник из правоотношения между МУП "УЗСПТС" и ЗАО Финансово-строительная компания "ФСК", контрактом солидарная обязанность по оплате выполненных работ не установлена, доказательств передачи прав и обязанностей по контракту Мэрии города Новосибирска не представлено.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд указал, что само по себе наличие претензий по качеству работ не является основанием для отказа в оплате выполненных работ, истцом по встречному иску не доказаны обстоятельства, подлежащие доказыванию в силу статьи 723 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции.

Между тем, судами не учтено следующее.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 763 ГК РФ по государственному контракту подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Из положений статьи 754 ГК РФ следует, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует заказчику заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений (пункты 12, 13 информационного письма от 24.01.2000 N 51 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работ, предъявляются заказчиком по правилам, установленным статьей 723 ГК РФ.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования заказчик в силу части 1 статьи 723 ГК РФ вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика только соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Пунктом 7.4. контракта установлено, что в случае, если заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, то подрядчик своими силами и без увеличения стоимости работ обязан в согласованные сроки переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества. При невыполнении подрядчиком этой обязанности в установленный заказчиком срок, заказчик вправе привлечь другую организацию с оплатой расходов за счет подрядчика. Подрядчик не имеет права препятствовать другой организации при осуществлении ею работ по устранению недостатков, не устраненных самим подрядчиком в срок, установленный для него заказчиком.

В соответствии с пунктом 11.2 контракта для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан командировать своего представителя не позднее 5 дней со дня получения письменного извещения заказчика.

Ввиду возникших разногласий относительно качества и объема выполненных работ, включая скрытые работы по струйной цементации обводных неустойчивых грунтов основания венткамеры и узла ввода коммуникаций по струйной цементации и гидроизоляции, определением суда от 16.12.2011 назначена комиссионная судебная товарно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам Федерального бюджетного учреждения "Центр лабораторного анализа и технических измерений по Сибирскому федеральному округу".

Согласно экспертному заключению Федерального бюджетного учреждения "Центр лабораторного анализа и технических измерений по Сибирскому федеральному округу" от 06.03.2013 N 02/13 для оценки объема фактически выполненных работ эксперту необходима исполнительная документация (геодезическая съемка/схема результатов выполненных работ в отчетный период) с предоставлением паспортов на применяемые материалы. Данные документы отсутствуют. Георадарное исследование не подтвердило наличие струйной цементации в полном объеме. Следовательно, объемы фактически выполненных работ в рамках приложений N 1 и N 2 к контракту N 2010/06 от 18.02.2010 не соответствуют согласованным сторонами объемам Также указано, что в процессе визуального обследования были обнаружены многочисленные протечки грунтовых вод через конструктив сооружения, были зафиксированы многочисленные трещины в местах рабочих швов при бетонировании стен сооружения. Данные нарушения не соответствуют СП 32-105-2004 "Метрополитен", СНиП 32-02-2003 "Метрополитен". Согласно технического регламента ограждающие бетонные конструкции являются работоспособными. Вывод о пригодности результатов выполненных работ может дать только проектировщик ЗАО "Новосибирскметропроект" лишь после анализа всех выявленных дефектов.

Из технического заключения по результатам георадарного обследования конструкций основания венткамеры и узла ввода коммуникаций на станции "Золотая нива" объекта "Вторая очередь метрополитена в г. Новосибирске от станции "Сибирская" до станции "Гусинобродская" ("Б. Богаткова"), выполненного специалистом ООО "Конструкторское Бюро Электрометрии" Мазуренко М.В., установлена неоднородность строения грунтового массива по диэлектрической проницаемости в зоне измененных струйной цементацией грунтов основания; наличие неоднородностей свидетельствует о существовании водонасыщенных зон в массиве измененных грунтов. Таким образом, на участке проведения георадарного сканирования можно сделать вывод об отсутствии сплошной зоны струйной цементации грунтов, предусмотренной проектом.

В связи с предоставлением истцом дополнительной документации, которая не была предоставлена при проведении экспертизы, определением суда от 06.03.2014 по делу назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Негосударственная экспертиза Новосибирской области" Замятину Сергею Александровичу.

Согласно заключению эксперта общества с ограниченной ответственностью "Негосударственная экспертиза Новосибирской области" Замятина Сергея Александровича, поступившему в суд 24.04.2014, сведения, установленные при исследовании дополнительных документов, не противоречат тем фактическим данным, которые были установлены экспертами при судебной экспертизе и послужили причиной сделанных экспертами выводов по вопросам, поставленным в ходе проведения основной экспертизы. Исследованные документы не содержат сведений, не имеют однозначной связи и не являются прямыми доказательствами фактов соответствия объемов фактически выполненных истцом работ объемам работ по контракту N 2010/06 от 18.02.2010, выполнения всего объема работ в КС-2 за период с февраля 2010 года по ноябрь 2010 года и соответствия выполненных работ действующим санитарным и строительным нормам.

Эти документы не позволяют сделать единственный вывод о существовании этих фактов.

В связи с предоставлением в материалы дела МУП "Новосибирский метрополитен" исполнительной документации определением суда от 11.07.2014 по делу назначена повторно дополнительная экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Контроль-Н" Зенкину Владиславу Львовичу, Тамбовцеву Борису Михайловичу.

Согласно экспертному заключению N ЭЗ-2014/А45-2401/2011 документы, предоставленные истцом в материалы дела, после завершения производства по судебной экспертизе, доказательствами, на основании которых эксперт мог прийти к иному выводу по вопросам, поставленным в ходе проведения основной экспертизы: "1. Соответствуют ли объемы фактически выполненных истцом работ по каждому из объектов в отдельности (венткамере, узлу ввода коммуникаций на участке ПК74+52,57 - ПК74+66,74, венттонелю) объемам работ, согласованным сторонами в рамках приложений N 1 иN 2 к контракту N 2010/06 от 18.02.2010? 2. Выполнен ли фактически весь объем работ, указанный в представленных КС-2 за период с февраля 2010 года по ноябрь 2010 года? 3. Соответствуют ли выполненные работы действующим санитарным и строительным нормам? 4. Пригоден ли результат выполненных работ, как в целом, так и по каждому из объектов в отдельности для эксплуатации?" не являются.

Суды, делая вывод о выполнении ЗАО Финансово-строительная компания "ФСК" в полном объеме работ, отраженных в актах формы КС-2, указали, что эксперты не дали полных и однозначных ответов относительно объема, качества и стоимости фактически выполненных по муниципальному контракту N 2010/06 от 18.02.2010 работ, сослались на заключение Ростехнадзора от 09.02.2011 N С-01/11, разрешение на ввод в эксплуатацию от 09.02.2011 N Ru 54303000-29, акт приемки объекта капитального строительства от 04.02.2011, свидетельство о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства утвержденной проектной документации от 04.02.2011, документы, подтверждающие выполнение струйной цементации: общий журнал работ N 43/124, журнал производства работ по струйной цементации грунтов N 1, журнал производства работ по струйной цементации грунтов N 2, журнал производства буровых работ N 1, исполнительную документацию "Вторая очередь метрополитена в г. Новосибирске на участке от ст. "Золотая Нива" до ст. "Березовая роща". Станция "Золотая Нива" (ст. "Гусинобродская") полузакрытого способа строительства. Струйная цементация неустойчивых обводненных грунтов основания на 3-ей стадии Вестибюля N 1, Узле тоннельной вентиляции, (март-июнь 2010 года)", исполнительную документацию "Вторя очередь метрополитена в г. Новосибирске на участке от ст. "Золотая Нива" до ст. "Березовая роща". Станция "Золотая Нива" (ст. "Гусинобродская") полузакрытого способа строительства. Струйная цементация неустойчивых обводненных грунтов основания на 3-ей стадии Вестибюля N 1, Узле тоннельной вентиляции, Узле входа коммуникаций, Вентоннеле 1-я стадия, Камера ввода ХНС. (март 2010 года)", акты освидетельствования ответственных конструкций, акты освидетельствования скрытых работ, акт обследования станционного комплекса "Золотая нива" от 15.02.2011, согласно которому выявленные недостатки устранены в полном объеме, учитывая отсутствие доказательств того, что какая-либо сторонняя организация устраняла дефекты, допущенные при производстве работ по контракту, а также тот факт, что результаты выполненных ЗАО Финансово-строительная компания "ФСК" работ используются по назначению и имеются доказательства частичной оплаты работ на сумму 50 099 805 руб.

Отказывая в удовлетворении встречного иска суды, указали, что заказчиком не доказана обоснованность предъявленных к подрядчику претензий по качеству и объему выполненных работ, в том числе по струйной цементации и гидроизоляции.

Критически оценив заключения экспертов, сославшись на недостоверность подготовленных в них ответов, суды фактически сделали вывод об обоснованности заявленных первоначальных требований и оплате всего объема работ без назначения повторной экспертизы в порядке, предусмотренном статьей 87 АПК РФ, на необходимость которого указал суд округа при направлении дела на новое рассмотрение.

При этом при наличии сомнений или установлении противоречий в выводах эксперта судам надлежало рассмотреть вопрос о назначении другой экспертизы или дополнительной (повторной) экспертизы (статьи 82, 87 АПК РФ).

Таким образом, указания суда округа, изложенные в постановлении от 20.09.2011, судами не выполнены (часть 2.1 статьи 289 АПК РФ).

Суды, указывая, что проверка качества и объема выполненных работ относится к исключительной компетенции Ростехнадзора, пришли к выводу о том, что работы выполнены в строгом соответствии с предъявляемыми требованиями технических регламентов (норм и правил), иных нормативных актов и проектной документации, объект (станция метро) введен в эксплуатацию и используется по целевому назначению.

Между тем, в экспертном заключении Федерального бюджетного учреждения "Центр лабораторного анализа и технических измерений по Сибирскому федеральному округу" от 06.03.2013 N 02/13 указано, что в процессе визуального обследования были обнаружены многочисленные протечки грунтовых вод через конструктив сооружения, были зафиксированы многочисленные трещины в местах рабочих швов при бетонировании стен сооружения. Данные нарушения не соответствуют СП 32-105-2004 "Метрополитен", СНиП 32-02-2003 "Метрополитен". Из акта обследования станционного комплекса "Золотая нива" Новосибирского метрополитена от 24.05.2011 следует, что в результате комиссионного обследования узла тоннельной вентиляции, узла ввода коммуникаций и подземного пешеходного перехода N 2 установлено намокание стен и поступление воды через стены, что свидетельствует о некачественном выполнении работ, а также о том, что недостатки не подлежат устранению, а требуется выполнение работ заново.

Согласно статье 48.1 Градостроительного кодекса Российской Федерации метрополитены отнесены к числу особо опасных и технологически сложных объектов. Следовательно, работы, выполняемые при его строительстве должны отвечать техническому заданию, проекту, требованиям градостроительных, строительных норм и правил.

При наличии таких противоречий и в отсутствие выводов судов о характере допущенных недостатков выполненных работ, ссылки судов на наличие оснований для оплаты и потребительскую ценность работ являются преждевременными.

В соответствии с частью 4 статьи 170 АПК РФ в мотивировочной части решения должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

В силу пункта 12 части 2 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции должны быть указаны обстоятельства дела, установленные арбитражным судом апелляционной инстанции; доказательства, на которых основаны выводы суда об этих обстоятельствах; законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии постановления; мотивы, по которым суд отклонил те или иные доказательства и не применил законы и иные нормативные правовые акты, на которые ссылались лица, участвующие в деле.

Кроме того, не получили надлежащей оценки судов доводы МУП "УЗСПТС" о том, что в актах формы КС-2: N 1 от 28.07.2010 на сумму 2 371 888 руб. 50 коп., от 28.08.2010 на сумму 4 349 419 руб. 82 коп., от 27.09.2010 на сумму 9 117 834 руб. 04 коп., N 1 от 28.10.2010 на сумму 942 124 руб. 68 коп., от 28.11.2010 на сумму 169 001 руб. 96 коп., N 2 от 28.04.2010 на сумму 16 354 076 руб. 66 коп. хотя и имеется ссылка на муниципальный контракт N 2010/6, однако одновременно содержится указание на узел ввода коммуникаций на участке ПК74+45,865 - ПК74+52,715, аналогичное указание содержится в актах N 1 от 28.05.2010, N 2 от 28.06.2010, от 27.09.2010 на сумму 101 789 руб., от 28.10.2010 на сумму 391 372 руб. 96 коп., от 28.11.2010 на сумму 419 998 руб. 58 коп., от 28.11.2010 на сумму 585 202 руб. 12 коп. - в части по узлу ввода коммуникаций на участке ПК74+45,865 - ПК74+52,715, в то время как в предмете контракта и техническом задании к нему предусмотрено выполнение работ на участке ПК74+52,57 - ПК74+66,74 (часть 1 статьи 168 АПК РФ).

Суды также признали обоснованными требование о взыскании пени за нарушение срока оплаты в соответствии с пунктом 12.2 контракта за период с 01.02.2011 по 11.11.2014 в размере 30 315 833 руб. 91 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (пункт 1 статьи 331 ГК РФ).

Согласно пункту 12.2 контракта при нарушении заказчиком обязательств по контракту он уплачивает подрядчику: за несвоевременную оплату выполненных работ по вине заказчика пени в размере одной трехсотой действующей на день оплаты ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости неоплаченных работ по контракту, за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости работ по контракту.

Вместе с тем, выводы судов об удовлетворении требований о взыскании пени в полном объеме, сделаны без оценки условия контракта об ограничении размера неустойки в 10 % от стоимости работ (статья 431 ГК РФ), без учета разъяснений, изложенных в пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

При указанных обстоятельствах, выводы судов первой и апелляционной инстанций об удовлетворении первоначальных исковых требований и отказе в удовлетворении встречных исковых требований не мотивированы.

Несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, неправильное применение норм материального права являются основанием для отмены решения суда и постановления апелляционной инстанции в части удовлетворения первоначальных исковых требований и отказа в удовлетворении встречного иска (часть 1 статьи 288 АПК РФ).

С учетом необходимости исследования доказательств и установления фактических обстоятельств дела, имеющих значение для правильного рассмотрения спора, невыполнения обязательных указаний суда округа, изложенных в постановлении от 20.09.2011, принимая во внимание, что судебные акты повторно проверяются арбитражным судом кассационной инстанции и содержащиеся в них выводы не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам, дело подлежит передаче на новое рассмотрение арбитражного суда Омской области (пункт 4 части 1 статьи 287 АПК РФ).

При новом рассмотрении суду необходимо учесть вышеизложенное, всесторонне и полно оценить доводы сторон и доказательства, в том числе в части установления объемов, качества и стоимости фактически выполненных в рамках контракта N 2010/6 от 18.02.2010 работ, характера выявленных недостатков, наличия или отсутствия оснований для взыскания неустойки за просрочку оплаты выполненных работ и ее размера, необходимости применения положений статьи 333 ГК РФ; с учетом всех установленных обстоятельств и заявленных возражений разрешить вопрос о правопреемстве на стороне истца по первоначальному иску; в случае непринятия результатов имеющихся экспертных исследований и необходимости определения объема фактически выполненных работ, разрешить вопрос о назначении повторной строительно-технической экспертизы и вызове эксперта для дачи пояснений; правильно распределить бремя доказывания; при правильном применении норм материального и процессуального права вынести законный и обоснованный судебный акт; распределить судебные расходы.

Руководствуясь пунктом 4 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 10.12.2015 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 01.04.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-2401/2011 отменить в части удовлетворения первоначальных исковых требований и отказа в удовлетворении встречного иска.

В указанной части дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.В. Герценштейн

Судьи

Н.А. Аникина Т.С. Кислякова