Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 1 февраля 2017 г. N Ф04-6614/16 по делу N А70-6249/2016

г. Тюмень

1 февраля 2017 г.

Дело N А70-6249/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2017 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Ильина В.И.

судей Григорьева Д.В.

Шабановой Г.А.

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи рассмотрел кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области на постановление от 07.10.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Кливер Е.П., Иванова Н.Е., Киричёк Ю.Н.) по делу N А70-6249/2016 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Многопрофильная компания "Статус" (625000, г. Тюмень, ул. Герцена, д. 72, оф. 317, ИНН 7202153242, ОГРН 1067203353150) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, г. Тюмень, ул. Холодильная, 58А) о признании недействительным решения.

Другое лицо, участвующее в деле, - Федеральное государственное казенное образовательное учреждение "Тюменский институт повышения квалификации сотрудников МВД России".

В заседании приняли участие представители: от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области Шевчук М.М. (доверенность от 09.01.2017), от Федерального государственного казенного образовательного учреждения "Тюменский институт повышения квалификации сотрудников МВД России" Чмутина Ю.В. (доверенность от 30.01.2017), от общества с ограниченной ответственностью "Многопрофильная компания "Статус" Зимаев А.В. (доверенность от 01.01.2017).

Суд установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Многопрофильная компания "Статус" (далее - ООО "МК "Статус", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 10.05.2016 по делу N РНП-72-42/16 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное казенное образовательное учреждение "Тюменский институт повышения квалификации сотрудников МВД России" (далее - учреждение, заказчик).

Решением от 13.07.2016 Арбитражного суда Тюменской области (судья Бадрызлова М.М.) в удовлетворении заявленного обществом требования отказано.

Постановлением от 07.10.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено, принят новый судебный акт, которым требование заявителя удовлетворено, оспариваемое им решение управления признано недействительным.

В кассационной жалобе управление, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права, просит отменить постановление от 07.10.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда, оставить в силе решение от 13.07.2016 Арбитражного суда Тюменской области.

По мнению антимонопольного органа, уклонение от заключения контракта было обусловлено небрежностью ООО "МК "Статус" при оформлении банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта, в связи с чем возникла невозможность подписания контракта.

В отзыве на кассационную жалобу общество, соглашаясь с выводами суда апелляционной инстанции, просит оставить обжалуемый антимонопольным органом судебный акт без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции проверил правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, проанализировал доводы сторон и пришел к выводу, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, учреждение выступило организатором проведения электронного аукциона N 04ЭА-16 на право заключения государственного контракта на выполнение работ по объекту: "Текущий ремонт 1, 2, 3 этажей общежития N 2, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Амурская, д. 75, корп. 1", с начальной (максимальной) ценой контракта 4 369 584 руб.

Информация и документация об этом электронном аукционе 27.02.2016 размещена на официальном общероссийском сайте размещения заказов в сети "Интернет" с реестровым номером закупки N 0367100000516000009.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 24.03.2016 N 04 ЭА-16/2 победителем признано ООО "МПК "Статус".

В связи с этим заказчик 30.03.2016 направил проект контракта оператору электронной площадки, обеспечивающему проведение электронного аукциона. 31.03.2016 общество исполнило свою обязанность по подписанию контракта.

В качестве обеспечения исполнения контракта к подписанному экземпляру контракта обществом приложен документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта - безотзывная банковская гарантия от 29.03.2016 N БГ 085102425-2016, выданная Акционерным обществом К2 Банк (далее - банковская гарантия).

Заказчик на официальном сайте 05.04.2016 опубликовал протокол об отказе от заключения контракта с ООО "МК "Статус" и о признании общества уклонившимся от заключения контракта со ссылкой на пункт 2 части 6 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). В тот же день письмом от 05.04.2016 исх. N 16/557 учреждение проинформировало общество об отказе в заключении с ним контракта.

Основанием для принятия такого решения послужило представление обществом банковской гарантии, не соответствующей условиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, в документации о закупке, и требованиям частей 2 и 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

В последующем учреждение обратилось в антимонопольный орган с заявлением о включении ООО "МК "Статус" в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проверки этого заявления антимонопольным органом принято оспариваемое заявителем решение от 10.05.2016 по делу N РНП-72-42/16 о признании общества уклонившимся от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона N 04 ЭА-16/2 и о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "МК "Статус" сроком на два года.

Отказывая в удовлетворении требования заявителя о признании недействительным указанного решения антимонопольного органа, суд первой инстанции исходил из того, что в соответствии с частью 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Статьей 45 Закона о контрактной системе установлены требования к банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Частью 1 указанной статьи установлено, что заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Согласно части 3 статьи 45 Закона N 44-ФЗ в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Пунктом 21.2 документации об электронном аукционе N 04 ЭА-16 (извещение N 0367100000516000009) предусмотрено, что при выборе в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии она должна содержать условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта на 2 месяца.

Частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе предусмотрены основания для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, к которым относится несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 данной статьи и несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно части 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Из содержания оспариваемого заявителем решения антимонопольного органа от 10.05.2016 по делу N РНП-72-42/16 следует, что основанием для признания общества уклонившимся от заключения контракта и включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков послужило несоответствие предоставленной ООО "МК "Статус" банковской гарантии требованиям аукционной документации, выразившееся в невключении в содержание гарантии условия о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии, а также в определении срока действия банковской гарантии меньшей продолжительности по сравнению с установленной аукционной документацией.

При этом антимонопольным органом установлено, что с момента публикации итогового протокола (24.03.2016) до истечения срока для подписания контракта (05.04.2016) у общества имелось достаточно времени для оформления надлежащей банковской гарантии и проверки её на соответствие требованиям Закона N 44-ФЗ и условиям, указанным в аукционной документации.

В результате допущенной обществом небрежности заказчик был вынужден заключить контракт по более высокой цене с другим участником аукциона, в связи с чем учреждению причинен материальный ущерб в размере 98 027 руб.

Исследовав представленные сторонами доказательства и руководствуясь названными нормами материального права, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что примененная антимонопольным органом в отношении общества мера государственного воздействия в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков является законной и обоснованной, поскольку обществом не были приняты все необходимые и достаточные меры, направленные на исполнение принятого на себя обязательства, и не представлены доказательства, подтверждающие наличие объективных причин несоблюдения требований, предъявляемых к банковской гарантии.

При этом суд первой инстанции установил, что антимонопольным органом выявлены все фактические обстоятельства, послужившие основанием для признания победителя торгов уклонившимся от заключения контракта, а также наличие вины общества в представлении ненадлежащего обеспечения контракта.

С учетом этого суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии предусмотренных частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для признания оспариваемого заявителем решения от 10.05.2016 г. N РНП-72-42/16 недействительным.

Отменяя решение суда первой инстанции и удовлетворяя требования общества, суд апелляционной инстанции сослался на отсутствие достаточных доказательства того, что ошибки при оформлении банковской гарантии допущены обществом с целью уклонения от заключения и последующего исполнения контракта и что обществу не была предоставлена возможность исправления несоответствий, допущенных при оформлении этой банковской гарантии.

Между тем судом апелляционной инстанций не учтено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Так, в силу положений статьи 59 Закона N 44-ФЗ проведение торгов в форме электронного аукциона обеспечивается оператором электронной площадки. Совершение любых действий/операций на электронной торговой площадке технически строго регламентировано.

Особенностями документооборота при проведении электронного аукциона, предусмотренными статьей 60 Закона N 44-ФЗ, является обмен информацией между участником электронного аукциона и заказчиком исключительно через электронную площадку в форме электронных документов, подписанных усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника такого аукциона.

В силу части 6 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 названной статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Несоответствия предоставленной ООО "МК "Статус" банковской гарантии, в качестве обеспечения исполнения контракта, требованиям Закона N 44-ФЗ и аукционной документации, а также непринятие обществом мер по их устранению, установлено комиссией заказчика, комиссией антимонопольного органа и обеими судебными инстанциями.

Ссылка ООО "МК "Статус" на то, что непринятие заказчиком банковской гарантии явилось следствием технической ошибки, допущенной банком при ее оформлении, является несостоятельной, поскольку при должной степени заботливости и осмотрительности у общества имелась возможность своевременно проверить соответствие названной банковской гарантии требованиям Закона N 44-ФЗ и аукционной документации.

Заказчик не имел права принимать банковскую гарантию за пределами срока, предусмотренного для совершения соответствующего действия на электронной торговой площадке.

Частью 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Установив, что общество не совершило всех необходимых и достаточных мер, направленных на исполнение принятого на себя обязательства, антимонопольный орган правомерно признал ООО "МК "Статус" уклонившимся от заключения контракта, принял законное и обоснованное решение о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права привело к принятия неправильного решения об удовлетворении требования общества о признании недействительным решения управления от 10.05.2016 N РНП-72-42/16, что согласно пункту 5 части 1 статьи 287 и части 1 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены постановления от 07.10.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда и оставлению без изменения решения от 13.07.2016 Арбитражного суда Тюменской области.

Учитывая изложенное и руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 07.10.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-6249/2016 отменить, решение от 13.07.2016 Арбитражного суда Тюменской области оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.И. Ильин

Судьи

Д.В. Григорьев Г.А. Шабанова