Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 1 марта 2017 г. N Ф04-7155/17 по делу N А45-1399/2015

г. Тюмень

1 марта 2017 г.

Дело N А45-1399/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 марта 2017 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кокшарова А.А.

судей Поликарпова Е.В.

Чапаевой Г.В.

с использованием средств видеоконференц-связи при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шороховой И.Г. рассмотрел кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Новосибирску на постановление от 03.11.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Хайкина С.Н., Павлюк Т.В., Скачкова О.А.) по делу N А45-1399/2015 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Инновационные строительные технологии" (630055, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Мусы Джалиля, дом 3/1, квартира 810, ИНН 5408283266, ОГРН 1105476069401) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Новосибирску (630128, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Кутателадзе, дом 16А, ИНН 5408230779, ОГРН 1045404699086) о признании недействительным решения в части.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области (судья Шашкова В.В.) в заседании участвовали представители:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Новосибирску - Макарьева Л.Г. по доверенности от 29.12.2016, Плисковский Д.А. по доверенности от 29.12.2016, Боровлёва Н.В. по доверенности от 29.12.2016, Соколов В.В. по доверенности от 29.12.2016;

от общества с ограниченной ответственностью "Инновационные строительные технологии" - Мищенко Н.Ю. по доверенности от 02.02.2017, Полозов О.Г. по доверенности от 22.06.2016, Вихлянцева М.В. по доверенности от 06.08.2016.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Инновационные строительные технологии" (далее - ООО "ИСТ", Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения от 10.09.2014 N 14/4 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Новосибирску (далее - Инспекция, налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления недоимки по налогу на прибыль организаций в сумме 15 413 270 руб., пени по налогу на прибыль организаций в сумме 2 101 157,98 руб., штрафа по налогу на прибыль организаций в сумме 3 082 654 руб., недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 3 052 910 руб., пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 231 054,56 руб., штрафа по налогу на добавленную стоимость в сумме 610 582 руб.

Решением от 18.04.2016 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано.

Постановлением от 03.11.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено, по делу принят новый судебный акт об удовлетворении требований.

Налоговый орган, не согласившись с принятым по делу постановлением суда апелляционной инстанции, обратился с кассационной жалобой, так как считает, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права, при несоответствии выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит отменить постановление апелляционного суда, оставить в силе решение суда первой инстанции.

По мнению заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции неправильно истолковал положения статей 39, 172, 173, 249, 250 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), статей 8, 9, 68, 71, 271 АПК РФ, сделав выводы, основываясь на недопустимых, противоречивых доказательствах, не исследовав все доказательства в отдельности и взаимосвязи с другими доказательствами, не дав оценку доводам налогового органа, изложенным в отзыве на жалобу и дополнительных пояснениях, представленных в суд апелляционной инстанции.

В отзыве на кассационную жалобу и дополнительных пояснениях Общество просит оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения. С доводами кассационной жалобы не согласно в полном объеме.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв с 14.02.2017 до 20.02.2017 до 13 часов 20 минут по тюменскому времени (до 11 часов 20 минут по московскому времени), о чем представители сторон извещены надлежащим образом.

В соответствии с частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено названным Кодексом.

Заслушав представителей сторон, поддержавших доводы, изложенные в кассационной жалобе, пояснениях, отзыве на кассационную жалобу и дополнительных пояснениях, проверив законность судебного акта суда апелляционной инстанции в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, суд кассационной инстанции считает постановление апелляционного суда подлежащим частичной отмене.

Из материалов дела следует, что Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ООО "ИСТ" за период с 01.01.2011 по 20.04.2014, по результатам которой составлен акт от 25.04.2014 N 14/4.

На основании акта и иных материалов налоговой проверки Инспекцией принято решение от 10.09.2014 N 14/4 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 15 413 270 руб., налог на добавленную стоимость в сумме 3 058 814 руб., пени в размере 2 332 659,54 руб. Кроме того, налогоплательщик привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 3 694 417 руб.

Решением от 24.12.2014 N 641 Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, решение Инспекции оставлено без изменения.

Несогласие с вышеназванным решением налогового органа послужило основанием для обращения Общества в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из представления налоговым органом совокупности доказательств, свидетельствующих об обоснованности выводов Инспекции о нарушении Обществом требований пункта 14 статьи 250 НК РФ, выразившихся в невключении в состав внереализационных доходов сумм денежных средств, направленных по нецелевому назначению; неправомерности заявленных вычетов по НДС.

Суд апелляционной инстанции посчитал, что при принятии решения суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, отменил решение суда первой инстанции и удовлетворил требования налогоплательщика.

Суд кассационной инстанции считает постановление суда апелляционной инстанции подлежащим частичной отмене в связи со следующим.

В силу подпункта 14 пункта 1 статьи 251 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются доходы в виде имущества, полученного налогоплательщиком в рамках целевого финансирования. При этом к средствам целевого финансирования относится имущество, полученное налогоплательщиком и использованное им по назначению, определенному организацией (физическим лицом) - источником целевого финансирования или федеральными законами, в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов.

Согласно пункту 14 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде использованных не по целевому назначению имущества (в том числе денежных средств), работ, услуг, которые получены в рамках благотворительной деятельности (в том числе в виде благотворительной помощи, пожертвований), целевых поступлений, целевого финансирования, за исключением бюджетных средств.

В силу подпункта 9 пункта 4 статьи 271 НК РФ для доходов в виде имущества (в том числе денежных средств), указанных в пункте 14 статьи 250 НК РФ, датой получения внереализационного дохода признается дата, когда получатель имущества фактически использовал указанное имущество не по целевому назначению либо нарушил условия, на которых оно предоставлялось.

Суд первой инстанции, отказывая Обществу в удовлетворении требований о признании недействительным решения от 10.09.2014 Инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления недоимки по налогу на прибыль организаций в сумме 15 413 270 руб., соответствующих сумм пени и штрафов, установил следующие обстоятельства.

Общество в проверяемом периоде оказывало услуги застройщика по организации строительства многоквартирного жилого дома. Строительство жилого дома, расположенного по адресу ул. г. Новосибирск, ул. Молодости, 17 налогоплательщиком осуществлялось, в том числе и за счет привлечения средств физических лиц на основании договоров о долевом участии в строительстве.

Материалами дела подтверждено, что в 2012-2013 годах Общество с расчетного счета N 4070281020050000240, открытого в ОАО "Нордеа Банк" выдавало займы своему учредителю за счет денежных средств, полученных по договорам участия в долевом строительстве.

Всего за период 2013-2013 годов учредителю Сотову К.Г. было выдано займов на общую сумму 30 211 950 руб., по договорам: от 17.04.2012 N П5/2012 на сумму 2 807 950 руб. со сроком возврата до 14.04.2015 под 7% годовых, от 14.06.2012 N П5/2012-06 на сумму 2 805 000 руб. со сроком возврата до 14.06.2015 под 7% годовых, от 21.06.12 N П5/2012-06/1 на сумму 156 000 руб. со сроком возврата до 21.06.2015 под 7% годовых, от 12.07.2012 N П5/2012-07 на сумму 2 840 000 руб. со сроком возврата до 12.07.2015 под 7% годовых, от 16.08.2012 NП5/2012-08 на сумму 2 870 000 руб. со сроком возврата до 16.08.2015 под 7% годовых, от 12.09.2012 N П5/2012-09 на сумму 2 850 000 руб. со сроком возврата до 12.09.2015 под 7% годовых, от 11.10.2012 N П5/2012-10 на сумму 2 845 000 руб. со сроком возврата до 11.10.2015 под 7% годовых, от 14.11.2012 N П5/2012-11 на сумму 2 846 000 руб. со сроком возврата до 14.11.2012 под 7% годовых, от 12.12.12 N П5/2012-12 на сумму 283 000 руб. со сроком возврата до 12.12.2015 под 7% годовых, от 16.01.2013 N П5/2013-01 на сумму 2 832 000 руб. со сроком возврата до 16.01.2016 под 7% годовых, от 11.03.2013 NП5/2013 на сумму 3 000 000 руб., со сроком возврата до 11.03.2016 под 7 % годовых., от 15.03.2013 NП5/2013-03 на сумму 1 527 000 руб. под 7% годовых.

Кроме того, судом установлено, что ООО "ИСТ" в лице руководителя Сотова К.Г. заключило с ООО СК "ИСТ" в лице того же руководителя Сотова К.Г. договор подряда от 11.01.2011 N 1, согласно которому ООО СК "ИСТ" обязалось выполнить работы по строительству жилого дома, расположенного по адресу: г. Новосибирск, ул. Молодости, 17.

В целях выполнения данных строительных работ ООО СК "ИСТ" заключило договоры субподряда с ООО "Строймет", ООО "Интерстрой" и ООО "Технострой".

Из анализа расчетного счета ООО СК "ИСТ" N 40702810611000000129, открытого в ОАО "НОМОС - БАНК-СИБИРЬ" установлено, что в вышеуказанные организации со счета ООО СК "ИСТ" было перечислено денежных средств на общую сумму 46 854 400 руб., при этом в ООО "Строймет" было перечислено 5 100 000 руб., в ООО "Интерстрой" - 11 039 400 руб., в ООО "Технострой" - 30 715 00.00 руб.

При этом из представленных в материалы дела доказательств следует, что фактически ООО "Интерстрой" и ООО "Технострой" и ООО "Строймет" не могли осуществить строительные работы для ООО СК "ИСТ" поскольку у организаций отсутствуют соответствующие производственные мощности и ресурсы, а также сотрудники. Отсутствуют у организаций и расходы, возникающие при реальном осуществлении предпринимательской деятельности (коммунальные платежи, аренда офисов, производственных, складских помещений, услуги связи и т.д.), что следует из представленных в материалы дела банковских выписок.

Данные обстоятельства не оспаривались и ООО "ИСТ".

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что Общество использовало денежные средства, предоставленные ему дольщиками не по целевому назначению, что в соответствии с пунктом 14 статьи 250 НК РФ влечет за собой признание их качестве внереализационного дохода и начисление на них соответствующих сумм налога на прибыль.

Делая выводы о нецелевом использовании средств, суд первой инстанции руководствовался в том числе нормами Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 214-ФЗ), согласно которому денежные средства, уплачиваемые участниками долевого строительства по договору, подлежат использованию застройщиком только для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости.

Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции в обжалуемой части, сослался на то, что рассматривая данный спор, необходимо учитывать специфику долевого строительства жилых домов с привлечением средств физических лиц, длительность процесса строительства, неравномерность поступления финансирования от инвесторов, привлечение для выполнения строительных работ денежных средств от третьих лиц, обязательность использования денежных средств инвесторов на строительство.

В этой связи апелляционный суд сделал вывод, что положения пункта 14 статьи 250 НК РФ должны применяться исходя из конечного результата использования денежных средств: были ли в итоге средства целевого финансирования использованы по целевому назначению, определенному организацией (физическим лицом) - источником целевого финансирования, достигнута ли цель, на достижение которой рассчитывал дольщик (инвестор) при передаче денежных средств застройщику (обществу).

При этом суд апелляционной инстанции сделал вывод, что временное отвлечение денежных средств не повлияло на выполнение Обществом своих обязательств по инвестиционным договорам, не привело к причинению ущерба дольщикам (инвесторам). Договорные обязательства исполнены надлежащим образом. Учредителю Общества займы выдавались из денежных средств, имевшихся в наличии у Общества.

Кроме того, суд апелляционной инстанции указал, что налоговым органом при проверке не установлено завышение произведенных затрат на строительство дома и что имелась задолженность по договорам на строительство объекта в периоды выдачи займов.

Также суд апелляционной инстанции, повторно исследовав имеющиеся в деле и дополнительно представленные Обществом доказательства, сделал вывод о том, что подтвержден факт возврата денежных средств по договорам займа путем внесения части денег в кассу Общества на сумму 8 682 592 руб. и оставшейся суммы путем погашением обязательств зачетом требований.

Суд кассационной инстанции считает, что выводы суда апелляционной инстанции об отсутствии оснований для отнесения указанных Инспекцией денежных средств к внереализационным доходам сделаны при неправильном применении норм материального права и применительно к установленным фактическим обстоятельствам дела.

Так, ссылка суда апелляционной инстанции на письмо Министерства финансов Российской Федерации от 02.02.2015 N 03-03-06/3926 является неверной, поскольку данные разъяснения касаются размещения свободных денежных средств на депозитном счете в учреждении банка, что не является идентичной рассматриваемой в рамках настоящего дела ситуации, так как при предоставлении займа денежные средства выбывают из владения, пользования и распоряжения Общества, несмотря на то, что предоставлены ему на другие цели.

Также не подтвержден имеющимися в деле доказательствами вывод суда апелляционной инстанции о том, что строительство дома могло быть осуществлено не только за счет целевых денежных средств, поскольку в материалах дела имеется выписка по расчетному счету ООО "ИСТ", свидетельствующая об отсутствии у Общества иных источников финансирования на момент выдачи займов.

То обстоятельство, что судом апелляционной инстанции сделан вывод о частичном возврате заемных средств, не влияет на квалификацию данных действий как нецелевого использования денежных средств.

Кроме того, основная часть заемных средств учтена Обществом как возвращенная на основании актов о зачете взаимных требований. При этом из содержания указанных актов следует, что ООО "ИСТ" в лице Макаревич Т.М. по доверенности выданной Сотовым К.Г., с одной стороны и Сотов К.Г. со второй стороны, и третья сторона ООО СК "ИСТ" в лице Ранева Е.В. по доверенности, выданной Сотовым К.Г. заключили соглашение о зачете взаимных требований, при этом основания возникновения задолженности - договоры процентных займов между Сотовым К.Г. и ООО "ИСТ", договор подряда N 1 от 11.01.2011 и договор займа N ВП06-2011 от 01.06.2011. Из договоров займа от 11.10.2012, 14.11.2012, 12.12.2012, 16.01.2013 и 11.03.2013 следует, что обязательства по ним погашались актами зачета взаимных требований, составленными от этих же дат. Помимо этого стороны погашают требования, срок исполнения обязательств по которым не наступил.

Каждое из указанных действий в отдельности не нарушает установленных норм и правил, однако судом первой инстанции данные обстоятельства оценены в совокупности и сделан вывод о формальном составлении актов не направленных на реальное исполнение договорных обязательств.

Также не соответствует установленным по делу обстоятельствам вывод суда апелляционной инстанции о том, что Инспекцией не представлено доказательств отсутствия обязательств ООО "ИСТ" перед ООО СК "ИСТ" за выполненные подрядные работы, либо завышение подрядчиком стоимости выполненных работ.

Как уже отмечалось выше, судом первой инстанции установлено, что ООО "ИСТ" существляло перечисление денежных средств через ООО СК "ИСТ" - ООО "Интерстрой" и ООО "Технострой", ООО "Строймет" за работы, которые ими не выполнялись и возможно были присвоены неустановленными личностями или впоследствии возвращены, а ООО СК "ИСТ" вынуждено было привлечь иных субподрядчиков для выполнения условий договора подряда от 11.01.2011 N 1 перед ООО "ИСТ" и участниками долевого строительства.

Таким образом, установленные выше обстоятельства позволили суду первой инстанции сделать правильный вывод о нецелевом использовании средств дольщиков, перечисленных взаимозависимым контрагентом ООО СК "ИСТ" в лице директора Сотова К.Г. в адрес ООО "Интерстрой", ООО "Строймет" и ООО "Технострой".

В связи с выше изложенным, а также учитывая, что все обстоятельства в данной части спора установлены в ходе рассмотрения дела, но судом апелляционной инстанции сделаны выводы, не соответствующие установленным по делу фактическим обстоятельствам, а также при неправильном применении норм материального права, суд кассационной инстанции считает возможным отменить в данной части постановление суда апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции.

Относительно доводов кассационной жалобы Инспекции по эпизоду доначисления Обществу налога на добавленную стоимость в сумме 3 052 910,16 руб., суд кассационной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, налог на добавленную стоимость в сумме 3 052 910 руб. сложился в результате заявленной к вычету суммы налога по счетам-фактурам от ООО "СервисСтрой" и ООО "СибстройНедвижимость" на общую сумму 20 013 522,16 руб., в том числе налога на добавленную стоимость в размере 3 052 910,16 руб. по оплате стоимости затрат по работам, выполненным в рамках гарантийных обязательств застройщика по договору о долевом участии в строительстве в связи с устранением дефектов, и перевыставленного Обществом подрядчику на основании счета - фактуры от 30.09.2013 N 17н.

По данной операции ООО "ИСТ" представило в налоговый орган налоговую декларацию за 3 квартал 2013 года, исчислило налог на добавленную стоимость к уплате и одновременно, руководствуясь положениями пунктом 5 статьи 173 НК РФ, применило налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость.

В силу подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом N 214-ФЗ (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения). В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, переработки для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Исходя из пункта 1 статьи 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Суд первой инстанции, установив, что Общество на основании счетов-фактур, выставленных ему продавцом товаров (работ, услуг), использованных при строительстве жилых домов, не имело право заявлять к вычету суммы налога на добавленную стоимость, признал правомерным отказ Инспекции в предоставлении заявленных вычетов.

Суд апелляционной инстанции, отменяя в данной части решение суда первой инстанции и удовлетворяя заявленные требования, правильно основывался на следующем.

Как указано в пункте 5 статьи 173 НК РФ, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога: 1) лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога; 2) налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению. При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 03.06.2014 N 17-П указано, что как следует из пункта 5 статьи 173 НК РФ, обязанность продавца уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет и право покупателя применить налоговый вычет связаны с одним и тем же юридическим фактом - выставлением счета-фактуры: право покупателя на такой вычет ставится в зависимость от предъявления ему продавцом сумм налога на добавленную стоимость в порядке, предусмотренном данным Кодексом, т.е. посредством счета-фактуры, а обязанность продавца перечислить сумму этого налога в бюджет обусловлена выставлением им счета-фактуры с выделением в нем соответствующей суммы отдельной строкой (пункт 4.1).

Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации применительно к операциям по реализации товаров (работ, услуг), которые не подлежат обложению НДС, в Определении от 07.11.2008 N 1049-О-О отметил, что правила пункта 5 статьи 173 НК РФ в системной связи с другими положениями названного Кодекса предусматривают возможность выбора налогоплательщиком наиболее оптимального способа организации экономической деятельности и налогового планирования: налогоплательщик вправе либо сформировать цену товаров (работ, услуг) без учета сумм налога на добавленную стоимость и, следовательно, без выделения этих сумм в выставляемых покупателю счетах-фактурах, что повышает ценовую конкурентоспособность соответствующих товаров (работ, услуг), либо выставить контрагенту счета-фактуры с выделением суммы НДС, притом что эта сумма (без учета налоговых вычетов) подлежит уплате в бюджет. Такое законодательное регулирование направлено на согласование интересов государства и налогоплательщиков, покупателей и поставщиков товаров (работ, услуг), оно определяет меру свободы усмотрения налогоплательщиков в процессе исполнения ими конституционной обязанности по уплате налогов, при которой они вправе самостоятельно осуществлять налоговое планирование, что не может рассматриваться как нарушение их конституционных прав. При этом согласно пункту 6 постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость, связанных с взимание налога на добавленную стоимость" в силу подпункта 2 пункта 5 статьи 173 НК РФ налог также подлежит уплате в бюджет в случае, если при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, покупателю был выставлен счет-фактура с выделением суммы налога. При применении этой нормы во взаимосвязи с другими 28 положениями главы 21 Кодекса необходимо учитывать, что при таких обстоятельствах обязанность уплатить налог возлагается на лицо, являющееся налогоплательщиком, в связи с чем это лицо вправе применить и налоговые вычеты по товарам (работам, услугам), имущественным правам, приобретенным для осуществления указанных операций.

Таким образом, несмотря на то, что рассматриваемые операции не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость, поскольку ООО "ИСТ" выставило счет-фактуру с налогом на добавленную стоимость в адрес ООО СК "ИСТ", соответственно, на заявителя возлагается обязанность исчислить данный налог с одновременным предоставлением права применить налоговый вычет по необлагаемой налогом на добавленную стоимость операции.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 5 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 03.11.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-1399/2015 о признании недействительным решения от 10.09.2014 N 144/4 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г. Новосибирску о привлечении ООО "Инновационные строительные технологии" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 15 413 270 руб., соответствующих сумм пени и штрафа - отменить.

В данной части оставить в силе решение Арбитражного суда Новосибирской области от 18.04.2016.

В остальной части оставить в силе постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.А. Кокшаров

Судьи

Е.В. Поликарпов Г.В. Чапаева