Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 29 июня 2017 г. N Ф04-1839/17 по делу N А45-16406/2016

г. Тюмень

29 июня 2017 г.

Дело N А45-16406/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2017 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Аникиной Н.А.,

судей Герценштейн О.В.,

Клат Е.В.,

при протоколировании судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" на решение от 19.10.2016 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Апарин Ю.М.) и постановление от 21.02.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Полосин А.Л., Бородулина И.И., Павлюк Т.В.) по делу N А45-16406/2016 по иску публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (191002, г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 15, ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767) к Департаменту информатизации и развития телекоммуникационных технологий Новосибирской области (630007, г. Новосибирск, проспект Красный, д. 18, ИНН 5406643611, ОГРН 1105476058930) о взыскании 8 979 998 руб.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерное общество "Барс груп".

В заседании приняли участие представители: от публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" - Гужавина Н.В. по доверенности от 21.03.2017 N 0701/29/14-17, от Департамента информатизации и развития телекоммуникационных технологий Новосибирской области - Федосова Е.И. по доверенности от 08.07.2016, Тезина Н.Н. по доверенности от 12.05.2015.

Суд установил:

публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ПАО "Ростелеком", общество, истец) обратилось с иском к Департаменту информатизации и развития телекоммуникационных технологий Новосибирской области (далее - департамент, ответчик) о взыскании 8 979 998 руб. задолженности.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Барс груп" в лице Сибирского филиала (далее - АО "Барс груп", третье лицо).

Решением от 19.10.2016 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 21.02.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены частично. С Департамента в пользу общества взыскано 6 123 011 руб. 64 коп. задолженности, 53 615 руб. государственной пошлины за подачу иска.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

ПАО "Ростелеком" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме; уменьшить размер взысканной с общества неустойки.

В кассационной жалобе заявитель указывает, что судами не учтено необоснованное затягивание заказчиком приемки выполненных работ. Считает, что примененная ответчиком формула расчета неустойки в соответствии с положениями Постановления Правительства от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Постановление N 1063) неправомерно признана судами правильной, поскольку условиями контракта не была согласована, в пункте 7.3 контракта сторонами установлен минимальный размер неустойки - 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ; судами не применена подлежащая применению статья 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), несоразмерность неустойки подтверждена представленными в материалы дела доказательствами; при этом нарушение истцом сроков выполнения работ произошло по вине обеих сторон, в связи с чем размер ответственности подлежал уменьшению также на основании статьи 404 ГК РФ. Считает, что суд вышел за пределы заявленных требований, уменьшив размер задолженности на сумму неустойки, начисленной заказчиком, в отсутствие встречного искового заявления последнего; кроме того, принятые судебные акты препятствуют реализации законных прав истца на списание пени и получение отсрочки по ее уплате.

В отзыве департамент возражал против удовлетворения кассационной жалобы, считает, что при исчислении размера неустойки следует руководствоваться положениями пункта 7.1 контракта, в котором указано на необходимость применения Постановления N 1063. При этом порядок приемки выполненных работ в суде первой инстанции истцом не оспаривался. Считает правильными выводы судов об отсутствии оснований для применения нормы статьи 333 ГК РФ, о том, что право истца на отсрочку уплаты неустойки не нарушено.

В дополнениях к кассационной жалобе ПАО "Ростелеком" указало на то, что НДС не подлежит включению в расчет пеней за несвоевременное оказание услуг; судами не учтено наличие в поведении департамента, занимающего доминирующее положение при определении условий контракта, признаков злоупотребления правом. Считает, что при расчете пени допущена арифметическая ошибка в связи с применением неправильной ставки рефинансирования.

В судебном заседании представители сторон поддержали изложенные правовые позиции.

Заслушав пояснения представителей сторон, проверив законность обжалуемых судебных актов на основании статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исходя из доводов кассационной жалобы и дополнений кассационной жалобы, отзыва на нее, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда и постановления апелляционной инстанции.

Как установлено судами, между ПАО "Ростелеком" (исполнитель) и департаментом (заказчик) заключен контракт от 19.10.2015 N ГК-33/3эпДИ (далее - контракт), по условиям которого исполнитель обязался оказать заказчику услуги по доработке и внедрению функционала "Модуль Мониторинг беременных" компонентов "Медицинской информационной системы Новосибирской области" и сопутствующих компонентов регионального фрагмента Единой государственной информационной системы в сфере здравоохранения в государственных учреждениях, подведомственных Министерству здравоохранения Новосибирской области (включая филиалы) для нужд Министерства здравоохранения Новосибирский области в рамках Государственной программы "Развитие инфраструктуры информационного общества Новосибирской области на 2015-2020 годы", а заказчик обязался принять и оплатить оказанные услуги (пункт 1.1 контракта).

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена контракта составляет 8 979 998 руб., в том числе НДС - 1 369 830 руб. 20 коп., является твердой и не может изменяться в ходе исполнения контракта.

По условиям пункта 2.4 контракта оплата производится заказчиком поэтапно за 1 и 2 этапы в размере 45 % и 55 % соответственно, в течение 100 рабочих дней после подписания сторонами акта оказанных услуг по соответствующему этапу и выставления исполнителем счета.

Согласно пункту 3.1 контракта исполнитель обязан оказать услуги в соответствии с описанием объекта закупки (приложение N 1 к контракту).

В силу пункта 3.3 контракта срок оказания услуг исполнителем по контракту в полном объеме: с даты заключения контракта до 25.12.2015.

После завершения оказания услуг исполнитель письменно уведомляет заказчика об этом и направляет последнему акт приемки оказанных услуг и счет-фактуру. Не позднее пяти рабочих дней после получения от исполнителя указанных документов заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку оказанных услуг на предмет соответствия их объема и качества требованиям, изложенным в контракте. Для проверки результатов заказчик проводит экспертизу (пункты 4.4, 4.5 контракта).

В течение тридцати рабочих дней со дня получения от исполнителя акта приемки оказанных услуг заказчик обязан направить исполнителю один экземпляр подписанного акта либо мотивированный отказ от приемки оказанных услуг, в котором должны быть указаны выявленные недостатки; акт приемки подписывается в течение десяти рабочих дней после устранения исполнителем выявленных недостатков (пункты 4.6, 4.7 контракта).

В соответствии с пунктом 7.1 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств стороны несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации и контрактом.

Размеры неустоек (штрафов, пеней), указанные в разделе 7 контракта, определяются в соответствии с Постановлением N 1063.

Пунктом 7.3 контракта установлено, что в случае просрочки исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет исполнителю требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается контрактом в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных исполнителем.

За ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 5% цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб., что составляет 448 999 руб. 90 коп.

Пунктом 7.4 контракта установлено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик производит оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени).

Общество, ссылаясь на выполнение работ в соответствии с условиями контракта, обратилось в суд с настоящим иском.

Департамент в возражениях указал, что между сторонами фактически отсутствует спор по выполнению первого и второго этапов контракта, однако, ввиду просрочки исполнения обществом обязательств по контракту, работы подлежат оплате за вычетом неустойки в размере 2 856 986 руб. 36 коп., рассчитанной заказчиком в соответствии с положениями Постановления N 1063.

По расчету истца неустойка определена в размере 337 662 руб. 89 коп., исходя из условий пункта 7.3 контракта.

Суды, удовлетворяя исковые требования частично, исходили из доказанности выполнения обществом работ, факта просрочки исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, отсутствия оснований для снижения неустойки. Оснований для применения статьи 333 ГК РФ суды не установили.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329, пунктом 1 статьи 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой (штрафом, пеней), которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что примененная ответчиком формула расчета неустойки в соответствии с положениями Постановления N 1063 неправомерно признана судами правильной, поскольку условиями контракта не была согласована, в пункте 7.3 контракта сторонами установлен минимальный размер неустойки - 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ, подлежат отклонению.

Согласно пункту 1 статьи 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает (пункт 2 статьи 332 ГК РФ).

Согласно пункту 6 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В силу пункта 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Проанализировав условия контракта с соблюдением правил толкований условий договора, установленных положениями статьи 431 ГК РФ, учитывая согласованный сторонами в пункте 7.1 контракта порядок определения размера пени в соответствии с Постановлением N 1063, принимая во внимание, что нормами Закона N 44-ФЗ и Постановления N 1063 определен нижний предел ответственности, суды признали расчет неустойки, произведенный ответчиком, правильным (статьи 309, 310, 329-332 ГК РФ, статьи 9, 65 АПК РФ).

Поскольку неустойка по расчету ответчика превышает 20 % от цены контракта, принимая во внимание положения пункта "в" пункта 3 постановления Правительства РФ от 14.03.2016 N 190 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)", предусматривающие предоставление отсрочки уплаты пени до 31.12.2016, учитывая, что оплата по контракту за вычетом суммы неустойки произведена 30.12.2016, суды пришли к выводу о том, что права истца на получение отсрочки по уплате пени не были нарушены.

Довод заявителя кассационной жалобы о наличии оснований для снижения неустойки в порядке статей 333, 404 ГК РФ были предметом исследования судов и получили надлежащую правовую оценку.

Как разъяснено в пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Пунктом 73 Постановления N 7 предусмотрено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Согласно пункту 77 Постановления N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Исходя из принципов равноправия сторон и состязательности при судопроизводстве (статьи 8, 9 АПК РФ), а также инстанционального разделения компетенции судов (статьи 168, 268, 286 АПК РФ) арбитражный суд обязан оценить относящиеся к существу спора доказательства и доводы, приведенные участвующими в деле лицами в обоснование своих требований и возражений.

Определение конкретного размера неустойки является вопросом факта, следовательно, вопрос о ее снижении относится к компетенции судов первой и апелляционной инстанций (определение Верховного Суда Российской Федерации от 28.01.2016 N 303-ЭС15-14198).

Согласно пункту 72 Постановления N 7 заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Оценив доводы и возражения сторон, проанализировав условия контракта, оценив в совокупности и их взаимосвязи представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, принимая во внимание компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, суды, установив отсутствие доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства, пришли к выводу об отсутствии оснований для снижения ее размера.

В пункте 72 Постановления N 7 указано, что основаниями для отмены в кассационном порядке судебного акта в части, касающейся уменьшения неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ, могут являться нарушение или неправильное применение норм материального права, к которым, в частности, относятся нарушение требований пункта 6 статьи 395 ГК РФ, когда сумма неустойки за просрочку исполнения денежного обязательства снижена ниже предела, установленного пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, или уменьшение неустойки в отсутствие заявления в случаях, установленных пунктом 1 статьи 333 ГК РФ (пункт 2 части 1 статьи 287 АПК РФ).

Указанные обстоятельства судом округа не установлены.

С учетом изложенного и, принимая во внимание отсутствие оснований для вывода о наличии компетенции у суда кассационной инстанции по вмешательству в оценку обоснованности размера взысканной неустойки, учитывая то, что само по себе определение судом конкретного размера неустойки не является выводом о применении нормы права, суд кассационной инстанции отклоняет довод истца о неприменении судами статьи 333 ГК РФ.

Установив факт нарушения истцом срока исполнения обязательства, отсутствие доказательств совершения ответчиком действий либо бездействия, которые способствовали бы увеличению срока оказания услуг, суд апелляционной инстанции не нашел основания для применений статьи 404 ГК РФ (статьи 64, 65, 71 АПК РФ).

Оснований для иных выводов у суда кассационной инстанции не имеется.

Фактические обстоятельства дела установлены судами первой и апелляционной инстанций на основе представленных в дело доказательств и им соответствуют. Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку установленных судами обстоятельств спора и представленных доказательств, что в силу пределов рассмотрения кассационной инстанции не входит в ее полномочия согласно положениям главы 35 АПК РФ.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что суд вышел за пределы заявленных требований, уменьшив размер задолженности на сумму неустойки, начисленной заказчиком, в отсутствие встречного искового заявления, мотивировано отклонены судом апелляционной инстанции со ссылкой на условия контракта (пункт 1 статьи 407, статья 421 ГК РФ).

Доводы жалобы о наличии в действиях заказчика признаков злоупотребления правом не нашли своего подтверждения в ходе кассационного производства.

Доводы истца неправомерном включении НДС в расчет пени за несвоевременное оказание услуг, подлежат отклонению, учитывая исчисление пени от цены контракта, которая согласована сторонами с учетом НДС.

Ссылка заявителя жалобы на наличие арифметической ошибки при расчете пени подлежит отклонению судом кассационной инстанции с учетом положений статьи 179 АПК РФ, определяющей порядок исправления описок, опечаток и арифметических ошибок.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 288 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов, не установлено. Решение и постановление отмене не подлежат.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины по кассационной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 19.10.2016 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 21.02.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-16406/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Аникина

Судьи

О.В. Герценштейн Е.В. Клат