Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 декабря 2017 г. N Ф04-5871/17 по делу N А46-7876/2017

г. Тюмень

22 декабря 2017 г.

Дело N А46-7876/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2017 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Лукьяненко М.Ф.,

судей Клат Е.В.,

Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Гайшун И.А., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу департамента строительства администрации города Омска на решение от 20.07.2017 Арбитражного суда Омской области (судья Баландин В.А.) и постановление от 05.10.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи: Грязникова А.С., Рожков Д.Г., Солодкевич Ю.М.) по делу N А46-7876/2017 по иску департамента строительства администрации города Омска (644099, г. Омск, ул. Карла Либкнехта, д. 33, ИНН 5503053583, ОГРН 1025500736326) к обществу с ограниченной ответственностью Фирма "Графит" (305004, г. Курск, ул. Карла Маркса, 15, ИНН 4632086391, ОГРН 1074632017822) о понуждении выполнить проверку достоверности, качества и полноты инженерных изысканий, выполненных в рамках исполнения муниципального контракта от 27.10.2014 N 55-2014/П.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Восьмого арбитражного апелляционного суда (судья Иванова Н.Е.) в заседании участвовал представитель департамента строительства администрации города Омска - Иванова Т.В. по доверенности от 13.01.2017.

Суд установил:

департамент строительства администрации города Омска (далее по тексту - Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Омской области с иском (с учетом уточнений иска, принятых судом) к обществу с ограниченной ответственностью Фирма "Графит" (далее по тексту - ООО Фирма "Графит", общество, подрядчик, ответчик) с требованием понудить ООО Фирма "Графит":

- выполнить проверку достоверности, качества и полноты инженерных изысканий, выполненных в рамках исполнения муниципального контракта от 27.10.2014 N 55-2014/П;

- откорректировать инженерно-геодезические изыскания, выполненные в рамках исполнения муниципального контракта от 27.10.2014 N 55-2014/П;

- откорректировать инженерно-экологические изыскания, выполненные в рамках исполнения муниципального контракта от 27.10.2014 N 55-2014/П;

- внести изменения в проектно-сметную документацию.

Решением от 20.07.2017 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением от 05.10.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении иска отказано.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды исходили из недоказанности истцом факта некачественного выполнения ответчиком работ по контракту.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Департамент обратился с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает на то, что именно ответчиком была инициирована остановка строительства объекта с указанием на необходимость проверки инженерно-геологических изысканий с указанием на необходимость изменения типа фундаментов с ленточного на свайный (письмо от 31.08.2015 N 554); ссылается на заключение по контрольному бурению скважин, проверке достоверности, качества и полноты инженерно-геологических изысканий ПАО "ОмскТИСИЗ", которое содержит выводы о том, что результаты инженерно-геодезических изысканий, выполненные в 2014 году ООО "Центр геолого-геодезических исследований" (далее - ООО "ЦГГИ") (субподрядчик) по объекту "Строительство дошкольного учреждения по ул. Завертяева, г. Омск" (шифр технического отчета: 14/11-01-ИИ), являются недостоверными, неполными, не соответствуют требованиям технических регламентов, сводов правил и положениям национальных стандартов и не могут быть рекомендованы для проектирования; считает, что на основании пункта 3 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьи 761 ГК РФ, пункта 5, 5.2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, пункта 6.1 контракта ООО Фирма "Графит" несет ответственность за полноту и достоверность выполненных работ, в силу пункта 6.2 контракта ответчик обязан устранить ошибки, допущенные при выполнении инженерных изысканий и разработке документации.

В судебном заседании представитель поддержала доводы кассационной жалобы.

В отзыве на кассационную жалобу ООО Фирма "Графит" просит принятые по делу судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения, при этом ссылается на наличие положительного заключения экспертизы, на уверенность в качественности разработанной проектной документации.

Арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), изучив материалы дела, проанализировав доводы жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, считает, что дело подлежит направлению на новое рассмотрение.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 27.10.2014 между Департаментом (муниципальный заказчик) и ООО Фирма "Графит" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 55-2014/П (далее - контракт), согласно условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по организации подготовки проектной документации и выполнению отдельных видов проектно-изыскательских работ на объекте "Строительство дошкольного учреждения по ул. Завертяева, г. Омск".

22.04.2015 по объекту "Строительство дошкольного учреждения по ул. Завертяева, г. Омск" было получено положительное заключение государственной экспертизы по проектной документации N 55-1-1-0065-15.

06.08.2015 подрядчик направил в адрес муниципального заказчика письмо N 503 с просьбой приостановить все работы, в том числе по объекту "Строительство дошкольного учреждения по ул. Завертяева, г. Омск" из-за необходимости проверки геологических условий на площадках объектов для проверки типа фундаментов. В случае возникновения необходимости изменения типов фундаментов подрядчик обязался выполнить в полном объеме новые инженерно-геологические изыскания и пройти повторно экспертизу инженерно-геологических изысканий и проекта фундаментов.

14.08.2015 подрядчик письмом N 511 уведомил о необходимости изменить тип фундаментов с ленточного на свайный, поскольку им получены результаты определения физических характеристик грунтов по проверочной скважине, которые подтверждают недостоверность сведений, содержащихся в инженерно-геологическом отчете ООО "ЦГГИ", также подрядчик указал на то, что заказывает выполнение в полном объеме новых инженерно-геологических изысканий, после чего будут откорректированы проектные решения в части фундаментов и переданы на государственную экспертизу.

26.08.2015 муниципальный заказчик письмом N Исх-ДС/2747 попросил подрядчика предоставить график работ по проведению изысканий, корректировки проектной документации и проведения государственной экспертизы проектной документации.

31.08.2015 письмом N 554 подрядчик предоставил график работ, в том числе на объект "Строительство дошкольного учреждения по ул. Завертяева, г. Омск": проведение инженерно-геологических изысканий - 18 дней; разработка проектно-сметной документации для свайного фундамента - 5 дней; передача ПСД (полный комплект) на повторную экспертизу - 5 дней.

Сроки начала инженерно-геологических работ подрядчик обязался сообщить дополнительно.

23.10.2015 муниципальный заказчик письмом попросил ускорить работы по проведению изысканий, корректировке проектной документации и проведению государственной экспертизы проектной документации из-за угрозы срыва сроков выполнения работ по строительству.

02.11.2015 подрядчик письмом N 647 сообщил, что по объекту "Строительство дошкольного учреждения по ул. Завертяева, г. Омск" проведение инженерно-геологических изысканий не возможно в связи с отсутствием финансовой возможности по их оплате.

16.11.2015 муниципальный заказчик письмом N Исх-ДС/3266 попросил выполнить работы по проведению инженерно-геологических изысканий, корректировке проектной документации и прохождению повторной экспертизы инженерно-геологических изысканий и проектной документации, а также дополнительно попросил предоставить график проведения вышеуказанных мероприятий. Подрядчик оставил данное письмо без ответа.

20.03.2017 муниципальный заказчик направил письмо N Исх-ДС/609 в адрес подрядчика с требованием выполнить корректировку разделов проектно-сметной документации, инженерных изысканий по объекту "Строительство дошкольного учреждения по ул. Завертяева, г. Омск".

18.04.2017 подрядчик письмом N 144 сообщил, что после проведения прокурорской проверки по факту предоставления недостоверных сведений от ООО "ЦГГИ", можно будет сделать вывод о необходимости корректировки проектных решений по объекту "Строительство дошкольного учреждения по ул. Завертяева, г. Омск".

Поскольку Департамент не может осуществлять работы по строительству объекта "Строительство дошкольного учреждения по ул. Завертяева, г. Омск" согласно письмам ООО Фирма "Графит" о приостановке строительства из-за необходимости проверки геологических условий на площадках объектов для проверки типа фундаментов, истец обратился в суд с настоящим иском.

Согласно пунктам 5, 5.2 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) лицом, осуществляющим подготовку проектной документации, может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, организует и координирует работы по подготовке проектной документации, несет ответственность за качество проектной документации и ее соответствие требованиям технических регламентов. Договором о подготовке проектной документации, заключенным застройщиком или техническим заказчиком с физическим или юридическим лицом, может быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий. В этом случае указанное физическое или юридическое лицо осуществляет также организацию и координацию работ по инженерным изысканиям и несет ответственность за достоверность, качество и полноту выполненных инженерных изысканий.

В силу статьи 758 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

На основании пункта 1 статьи 760 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

В силу статьи 761 ГК РФ подрядчик по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ несет ответственностьза ненадлежащее составление технической документации и выполнение изыскательских работ, включая недостатки, обнаруженные впоследствии в ходе строительства, а также в процессе эксплуатации объекта, созданного на основе технической документации и данных изыскательских работ.

При обнаружении недостатков в технической документации или в изыскательских работах подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

Согласно пункту 6.1 муниципального контракта подрядчик гарантирует качество и безопасность работ в соответствии с действующем законодательством, заданием на проектирование и условиями контракта; своевременное устранение недостатков и дефектов проектных решений и математических ошибок в документации, выявленных при приемке работ, строительстве объекта и в период гарантийного срока введенного в эксплуатацию законченного строительством объекта.

В соответствии с пунктом 6.2 муниципального контракта подрядчик за свой счет устраняет ошибки, допущенные при выполнении инженерных изысканий и разработке документации, выявленные в ходе проверки муниципальным заказчиком, и возмещает ущерб, понесенный муниципальным заказчиком в процессе строительства, вызванный неправильно принятыми проектными решениями.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Департамент в обоснование исковых требований указывает на письма ответчика, из которых следует, что ООО Фирма "Графит" обратилось с просьбой к муниципальному заказчику приостановить все работы по спорному объекту из-за проверки типа фундамента (письмо от 06.08.2015 N 503); что обществом получены результаты определения физических характеристик грунтов по проверочной скважине, которые подтверждают недостоверность сведений, содержащихся в инженерно-геологическом отчете ООО "ЦГГИ", в связи с чем уведомило о необходимости изменить тип фундаментов с ленточного на свайный, при этом сообщило, что заказывает выполнение новых инженерно-геологических изысканий, после чего будут скорректированы проектные решения в части фундаментов и переданы на государственную экспертизу (письмо от 14.08.2015 N 511); предоставило график работ, указав, что сроки начала инженерно-геологических работ будут сообщены дополнительно (письмо от 31.08.2015 N 554); на просьбу заказчика ускорить работы по проведению изысканий, корректировке проектной документации и проведению государственной экспертизы проектной документации ответило, что проведение инженерно-геологических изысканий невозможно в связи с отсутствием финансовой возможности по их оплате работ (письмо от 02.11.2015 N 647); по вопросу проверки правильности сведений, представленных ООО "ЦГГИ", ответчик обратился в прокуратуру Омской области и вопрос о том, нужна ли корректировка проектных решений по спорному объекту, может быть разрешен по результатам прокурорской проверки (письмо от 18.04.2017 N 144).

При таких обстоятельствах отказ в удовлетворении исковых требований, мотивированный судами тем, что Департамент не представил доказательств ненадлежащего исполнения ответчиком условий контракта (некачественного выполнения работ), сделан без учета направленных в адрес муниципального заказчика писем ответчика, как профессионального участника рынка оказания услуг в соответствующей области.

Положительное заключение экспертизы проектно-сметной документации свидетельствует исключительно о соответствии проектной документации требованиям технических регламентов и не является доказательством достоверности сведений, содержащихся в отчете ООО "ЦГГИ", поскольку в силу части 5 статьи 49 ГрК РФ предметом государственной экспертизы являются оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий, и оценка соответствия результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов, не является доказательством достоверности изысканий. Проверка исходных данных предметом государственной экспертизы не является.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ООО Фирма "Графит" в отзыве на исковое заявление указало на то, что ответчику стали известны различия между инженерными изысканиями на участке по контракту, выполненные ООО "ЦГГИ", и отчетами прошлых лет по другим объектам на прилегающих территориях, в связи с чем имеются сомнения в отношении качества инженерных изысканий; денежных средств для проведения полномасштабных мероприятий по подтверждению или опровержению своих сомнений у ответчика нет, прокуратура Омской области, несмотря на неоднократные обращения к ней, до сих пор не приняла меры по выяснению правомерности сомнений ответчика в отношении геологических изысканий на объекте или по их опровержению; ссылается на отказ от своих сомнений, изложенный в письме от 18.04.2017 N 144.

Между тем, исходя из предмета и основания заявленных Департаментом требований, ответчик должен доказать отсутствие необходимости проверки достоверности, качества и полноты инженерных изысканий, выполненных в рамках исполнения контракта, а также корректировки инженерно-геодезических изысканий и инженерно-экологических изысканий и внесения изменений в проектно-сметную документацию, однако, доводы ответчика носят вероятностный характер, не подтверждены достоверными доказательствами, а судебные акты не могут быть основаны на предположениях.

Согласно абзацу 2 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

Вместе с тем судом с целью снятия противоречий сторон и сомнений относительно недостоверности сведений, содержащихся в инженерно-геологическом отчете ООО "ЦГГИ", не предлагалось сторонам рассмотреть вопрос о назначении экспертизы и не разъяснялись правовые последствия несовершения такого процессуального действия, в то время как разрешение этого вопроса требует специальных познаний и не связано с применением норм материального права.

Указанное, с учетом отсутствия должной проверки судами доводов Департамента, не позволило установить все необходимые для правильного разрешения спора обстоятельства, повлекло нарушение положений статьи 68 АПК РФ о подтверждении обстоятельств определенными доказательствами, статьи 9 АПК РФ о создании судом условий для всестороннего и полного исследования доказательств и установления фактических обстоятельств по делу, что свидетельствует о нарушении судами норм процессуального права, в связи с чем принятые по делу судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

При новом рассмотрении суду установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, правильно распределить бремя и определить средства доказывания фактических обстоятельств каждой из сторон по делу, рассмотреть вопрос о возможности и необходимости назначения по делу экспертизы, исследовав доводы и возражения сторон, заявленные, в том числе при кассационном обжаловании, правильно применив нормы материального и процессуального права, вынести законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 20.07.2017 Арбитражного суда Омской области и постановление от 05.10.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-7876/2017 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.Ф. Лукьяненко

Судьи

Е.В. Клат Э.В. Ткаченко