Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 июня 2018 г. N Ф04-1902/18 по делу N А45-19207/2017

г. Тюмень

9 июня 2018 г.

Дело N А45-19207/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июня 2018 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шабановой Г.А.

судей Григорьева Д.В.

Черноусовой О.Ю.

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств аудиозаписи кассационные жалобы федерального государственного унитарного предприятия "Государственный научный центр "Научно-исследовательский институт органических полупродуктов и красителей", закрытого акционерного общества "Компания Витамакс" и закрытого акционерного общества "Экофарм" на решение от 28.11.2017 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Наумова Т.А.) и постановление от 26.02.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Скачкова О.А., Колупаева Л.А., Сбитнев А.Ю.) по делу N А45-19207/2017 по заявлениям федерального государственного унитарного предприятия "Государственный научный центр "Научно-исследовательский институт органических полупродуктов и красителей" (123995, город Москва, улица Большая Садовая, 1, 4, ОГРН 1027739258227, ИНН 7710066231), закрытого акционерного общества "Компания Витамакс" (630128, город Новосибирск, улица Демакова, 23, ОГРН 1025402464867, ИНН 5406166126), закрытого акционерного общества "Экофарм" (630001, город Новосибирск, улица Калинина, 57, ОГРН 1135476034825, ИНН 5402560192) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630011, город Новосибирск, улица Кирова, 3, ОГРН 1035401913568, ИНН 5405116098) об оспаривании ненормативных правовых актов.

В заседании участвовала представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области - Окатьева Л.И. по доверенности от 04.06.2018.

Суд установил:

федеральное государственное унитарное предприятие "Государственный научный центр "Научно-исследовательский институт органических полупродуктов и красителей" (далее - ФГУП ГНЦ "НИОПИК", предприятие), закрытое акционерное общество "Компания Витамакс" (далее - ЗАО "Компания Витамакс", компания) и закрытое акционерное общество "Экофарм" (далее - ЗАО "Экофарм", общество) обратились в Арбитражный суд Новосибирской области с самостоятельными заявлениями о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 17.05.2017 по делу N 02-01-01-11-17.

Возбужденные на основании указанных заявлений дела в порядке статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу N А45-19207/2017.

Решением от 28.11.2017 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 26.02.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационных жалобах, поданных в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, предприятие, компания и общество, ссылаясь на неправильное применение судами обеих инстанций норм материального права, нарушение норм процессуального права, несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, просят указанные судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

ФГУП ГНЦ "НИОПИК" полагает, что антимонопольным органом нарушены положения пункта 3 статьи 3, пункта 9 статьи 15, части 12 статьи 16 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ) и части 2 статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции); указывает, что контрольные мероприятия осуществлялись управлением, в том числе и в отношении предприятия, однако акты проверок от 19.12.2016 N 02-09-02-16 и N 02-09-03-16, послужившие основанием для возбуждения дела, в его адрес не направлялись; оспариваемые решение и предписание вынесены без участия предприятия, доказательства надлежащего извещения его о дате, времени и месте рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства отсутствуют.

По мнению ЗАО "Компания Витамакс", судами не учтено, что после прекращения действия договора от 03.10.2012 N 2012/3-60 ОМП каких-либо взаимоотношений с ФГУП ГНЦ "НИОПИК", связанных с поставками препарата "Аласенс", у него не имелось; в период вменяемого антимонопольным органом нарушения (2015 год и 10 месяцев 2016 года) данный препарат приобретался у других поставщиков, в том числе у ЗАО "Экофарм", однако компания не являлась его единственным покупателем; оспариваемое решение не содержит ссылок на установленные управлением доказательства отсутствия оснований для признания договора N 2012/3-60 ОМП допустимым соглашением в соответствии со статьями 12 и 13 Закона о защите конкуренции.

ЗАО "Экофарм" считает, что антимонопольным органом не доказаны факт заключения антиконкурентного соглашения и участие в нем заявителей, направленность данного соглашения на создание препятствий для доступа других хозяйствующих субъектов на рынок реализации препарата "Аласенс", влияние соглашения на стоимость препарата для конечных потребителей; суды не приняли во внимание, что в 2015 году предприятие реализовывало лекарственный препарат различным хозяйствующим субъектам, осуществление поставок препарата в 2016 году исключительно в адрес общества было обусловлено объективными причинами; указывает на наличие у данного препарата аналогов и неверное определение антимонопольным органом границ товарного рынка.

В отзывах на кассационные жалобы управление просит оставить принятые по делу судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Проверив в порядке статей 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационных жалобах, отзывах на них и выступлении присутствующего в заседании представителя антимонопольного органа, суд округа не усматривает оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела, 19.09.2016 в управление из Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) поступило обращение общества с ограниченной ответственностью Научно-производственная фирма "НМ" (далее - ООО НПФ "НМ"), содержащее информацию о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании приказов от 27.10.2016 N 161 и 162 управлением проведены внеплановые выездные проверки на предмет соблюдения ЗАО "Компания Витамакс" и ЗАО "Экофарм" требований статьи 11 Закона о защите конкуренции (акты проверки от 19.12.2016 N 02-09-02-16, N 02-09-03-16), а также согласовано проведение Управлением Федеральной антимонопольной службы по городу Москве аналогичной проверки в отношении ФГУП ГНЦ "НИОПИК".

По результатам рассмотрения обращения ООО НПФ "НМ" и материалов проведенных проверок антимонопольный орган приказом от 19.01.2017 N 5 возбудил дело N 02-01-01-11-17 по признакам нарушения ФГУП ГНЦ "НИИОПИК", ЗАО "Компания Витамакс" и ЗАО "Экофарм" пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В ходе контрольных мероприятий антимонопольным органом установлено, что лекарственный препарат с торговым наименованием "Аласенс" (международное непатентованное наименование аминолевулиновая кислота) применяется для выявления злокачественных образований и не имеет аналогов; единственным производителем данного препарата на территории Российской Федерации является ФГУП "ГНЦ "НИОПИК".

В 2012-2014 годах ЗАО "Компания Витамакс" приобретало препарат "Аласенс" у ФГУП "ГНЦ "НИОПИК" на основании договора от 03.10.2012 N 2012/3-60 ОМП, действовавшего до 31.12.2014; частично поставки объемов 2014 года были осуществлены в 2015 году (на сумму 161280 руб.).

По условиям названного договора препарат передавался компании для последующей реализации на всей территории России, кроме городов федерального значения - Москвы, Санкт-Петербурга, Московской области, Краснодара, Екатеринбурга; при этом предприятие обязалось не назначать другого дилера на территории для реализации товаров, продаваемых по указанному договору.

09.04.2015 между ФГУП "ГНЦ "НИОПИК" (поставщик) и ЗАО "Экофарм" (покупатель) заключен договор N 2015/04-108-Э на поставку препарата "Аласенс" в количестве 3 600 штук по цене 10 300 руб., в соответствии с пунктом 2.1 которого поставщик обязуется не реализовывать товар самостоятельно и не поставлять его для реализации на территории всей Российской Федерации третьим лицам, за исключением покупателя, в течение срока действия указанного договора при условии исполнения графика поставок, а также в пределах Российской Федерации в течение срока действия договора не представлять третьим лицам право размещения товара на ярмарках и выставках. Покупатель самостоятельно устанавливает цену продажи товара при реализации третьим лицам.

Указанный договор действует до 30.04.2016 и возобновляется на новый срок, если он не расторгнут ни одной из сторон, путем направления письменного уведомления не позднее, чем за 30 дней до срока окончания (пункты 7.1, 7.2).

Кроме того, между предприятием и обществом заключен договор на поставку препарата "Аласенс" от 04.04.2016 N 2016/04-110-3 со сроком действия до 30.04.2017. Спецификацией к данному договору предусмотрена поставка препарата в количестве 3 600 штук по цене 10 300 руб., при этом в счетах-фактурах указана цена 9 363,64 руб. за шт.

В 2014-2016 годах ЗАО "Компания Витамакс" поставляло препарат различным организациям, в том числе входящим с ним в одну группу, включая ЗАО "Экофарм" (в 2015 году на основании договоров от 26.06.2013 N 116 и от 24.10.2014 N 249); общество, в свою очередь, реализовывало спорный лекарственный препарат как компании в рамках договора от 24.01.2014 N 249, так и иным лицам, в том числе входящим с ним в одну группу.

При этом антимонопольным органом установлена принадлежность хозяйствующих субъектов - ЗАО "Экофарм" и ЗАО "Компания Витамакс" к одной группе лиц на основании пункта 8 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции.

Решением от 17.05.2017 (резолютивная часть объявлена 11.05.2017) по делу N 02-01-01-11-17 управление признало ФГУП ГНЦ "НИИОПИК" и группу лиц в составе ЗАО "Компания Витамакс" и ЗАО "Экофарм" нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения и реализации ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на оптовый рынок реализации препарата "Аласенс", а также участия в нем.

Предписанием от 17.05.2017 N 02-01-01-11-17 на указанных лиц возложена обязанность прекратить нарушение пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно: не включать в договоры поставки положения, создающие другим хозяйствующим субъектам препятствия для доступа на рынок реализации лекарственного препарата "Аласенс", и не допускать действий, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции на указанном товарном рынке; в срок до 01.11.2017 представить в управление сведения о договорах поставки лекарственного препарата "Аласенс", заключенных в период с 01.05.2017 по 31.10.2017.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ФГУП "ГНЦ "НИОПиК", ЗАО "Компания Витамакс" и ЗАО "Экофарм" обратились в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды исходили из доказанности управлением факта заключения и реализации указанными лицами антиконкурентного соглашения.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций являются правомерными, соответствуют материалам дела.

Согласно части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 названного Закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (пункт 3).

В силу части 6 статьи 11 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что заключенные им соглашения, предусмотренные частями 2-4 указанной статьи, могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 или с частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции.

При этом под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме; "вертикальным" является соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар (пункты 18, 19 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, суды установили, что ФГУП "ГНЦ "НИОПИК", являясь единственным в России производителем не имеющего аналогов лекарственного препарата "Аласенс" (аминолевулиновая кислота), в 2012- 2014 годах осуществляло поставку данного препарата ЗАО "Компания Витамакс" на основании договора от 03.10.2012 N 2012/3-60 ОМП, а впоследствии - в адрес ЗАО "Экофарм" по договорам от 09.04.2015 N 2015/04-108-Э и от 04.04.2016 N 2016/04-110-3.

При этом, несмотря на отсутствие в договоре от 04.04.2016 N 2016/04-110-3 условия, запрещающего производителю продавать лекарственный препарат иным лицам, кроме общества, последнее в 2015 году закупило у предприятия около 80 % всего объема препарата "Аласенс", а в период 10 месяцев 2016 года - являлось его единственным покупателем; в дальнейшем ЗАО "Экофарм" реализовывало этот препарат через ЗАО "Компания Витамакс" и иных лиц, входящих с ними в одну группу.

Лекарственный препарат приобретался обществом и компанией у ФГУП "ГНЦ "НИОПИК" по цене 9 363,64 руб. и 5 040 руб., цена на дальнейшую реализацию препарата устанавливалась самостоятельно, предприятием не ограничивалась; согласно сведениям из Единой информационной системы о проведенных закупках для государственных и муниципальных нужд стоимость препарата "Аласенс" достигала 17-25 тыс.руб. за единицу, торги проводились в условиях отсутствия конкуренции либо незначительной конкуренции.

Вопреки позиции общества факт ограничения доступа иных хозяйствующих субъектов на рынок оптовой реализации лекарственного препарата "Аласенс" подтверждается не только жалобой ООО НПФ "НМ", но и сведениями, полученными от иных организаций, выигравших торги на поставку препарата, а также лечебно-профилактических учреждений, подтвердивших неисполнение контрактов по причине отказов ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" и ЗАО "Витамакс" в поставке препарата.

Не имея возможности приобрести препарат напрямую у производителя, контрагенты вынуждены обращаться к ЗАО "Экофарм" или ЗАО "Компания Витамакс" за приобретением препарата на их ценовых условиях.

С учетом изложенного суды обоснованно поддержали выводы антимонопольного органа о заключении между ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" и группой лиц в составе ЗАО "Компания Витамакс", ЗАО "Экофарм", а также фактической реализации ими в 2015-2016 годах соглашения, которое приводит к ограничению конкуренции, так как препятствует доступу хозяйствующих субъектов на оптовый рынок реализации лекарственного препарата "Аласенс", следствием чего явилось существенное увеличение стоимости препарата.

Наличие оснований для признания указанного соглашения допустимым, предусмотренных статьями 12 и 13 Закона о защите конкуренции, управлением не выявлено; доказательств обратного в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ и части 6 статьи 11 Закона о защите конкуренции заявителями представлено не было.

При таких обстоятельствах арбитражные суды правомерно отказали предприятию и компании и обществу в удовлетворении заявленных требований, признав оспариваемые решение и предписание управления соответствующими действующему законодательству.

Доводы ФГУП "ГНЦ "НИОПиК" о нарушении антимонопольным органом порядка проведения проверки обоснованно отклонены судами как основанные на ошибочном толковании норм Закона о защите конкуренции, Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденных приказами ФАС России от 25.05.2012 N 339, N 340, и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Возражения предприятия относительно ненадлежащего извещения его о дате, времени и месте рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства опровергаются материалами дела.

Несмотря на техническую ошибку, допущенную управлением при указании адреса ФГУП "ГНЦ "НИОПиК", приказ от 19.01.2017 о возбуждении дела и определение от 25.01.2017 о назначении дела к рассмотрению были получены им 03.02.2017 и 06.02.2017 (отчеты об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 63000705605882, 63000705607510). Осведомленность предприятия о ходе рассмотрения дела подтверждают и предоставленные им в антимонопольный орган документы (пояснения, возражения на заключение и др.).

Ссылка предприятия на нарушение управлением требований Закона N 294-ФЗ также несостоятельна, поскольку в силу пункта 4 части 3 статьи 1 названного Закона его положения не применяются при производстве по делам о нарушении антимонопольного законодательства.

Доводы ЗАО "Компания Витамакс" и ЗАО "Экофарм", касающиеся отсутствия в их действиях нарушений пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, по существу направлены на переоценку установленных нижестоящими судами фактических обстоятельств дела и представленных участниками спора доказательств, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции исходя из установленных статьей 286 АПК РФ пределов его компетенции.

Таким образом, оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 28.11.2017 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 26.02.2018 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-19207/2017 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Г.А. Шабанова

Судьи

Д.В. Григорьев О.Ю. Черноусова