Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 марта 2019 г. N А75-7473/17 по делу N А75-7473/2017

город Тюмень

22 марта 2019 г.

Дело N А75-7473/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 марта 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 22 марта 2019 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Кадниковой О.В.,

судей Глотова Н.Б.,

Ишутиной О.В. -

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием средств аудиозаписи кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" на определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.10.2018 (судья Кузнецова Е.А.) и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2019 (судьи Смольникова М.В., Тетерина Н.В., Шарова Н.А.) по делу N А75-7473/2017 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "ТеплоЭнергоСтрой" (628405, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Сургут, улица Югорская, дом 40, ИНН 7203070084, ОГРН 1027200877901), принятые в рамках обособленного спора по заявлению конкурсного управляющего обществом с ограниченной ответственностью "ТеплоЭнергоСтрой" Проценко Артёма Владимировича о признании недействительной сделки в виде удержания обществом с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" (625059, город Тюмень, 6 километр Велижанского тракта, ИНН 7202083210, ОГРН 1027200784665) из вознаграждения, подлежащего выплате должнику по договору от 25.07.2014 N 74/2014-К-1-5, неустойки в размере 14 407 355 руб. 07 коп., оформленной письмом от 08.06.2017 N 1826 и бухгалтерской справкой от 27.09.2017 N 128, применении последствий недействительности сделки.

В судебном заседании приняли участие представители: общества с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" - Евсеенко Л.И. по доверенности от 27.12.2018 N 179, общества с ограниченной ответственностью "ТеплоЭнергоСтрой" - Пуртова Н.А. по доверенности от 09.01.2019 и Ярков Е.С. по доверенности от 10.01.2019, закрытого акционерного общества "Водоканал-2" - Кагальников Е.Л. по доверенности от 01.08.2018 N 1.

Суд установил:

в рамках дела о банкротстве общества с ограниченной ответственностью "ТеплоЭнергоСтрой" (далее по тексту - общество "ТЭС", должник) его конкурсный управляющий Проценко Артём Владимирович (далее по тексту - управляющий) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением о признании недействительной сделки по удержанию обществом с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" (далее по тексту - общество "Запсибгазпром-Газификация", ответчик) из вознаграждения, подлежащего выплате должнику по договору подряда от 25.07.2014 N 74/2014-К-1-5, неустойки в размере 14 407 355 руб. 07 коп. за нарушение сроков выполнения работ, оформленной обращением (письмом) общества "Запсибгазпром-Газификация" от 08.06.2017 N 1826 и бухгалтерской справкой от 27.09.2017 N 128, применении последствий недействительности сделки в виде восстановления задолженности общества "ТЭС" перед обществом "Запсибгазпром-Газификация" в размере 14 407 355 руб.

07 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда от 25.07.2014 N 74/2014-К-1-5.

Заявление управляющего со ссылкой на пункты 1 и 2 статьи 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее по тексту - Закон о банкротстве) мотивировано оказанием одному из кредиторов - обществу "Запсибгазпром-Газификация" предпочтения перед другими кредиторами должника в отношении удовлетворения их требований (сделка с предпочтением).

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.10.2018, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2019, заявление управляющего удовлетворено.

Общество "Запсибгазпром-Газификация" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить определение арбитражного суда от 05.10.2018 и постановление апелляционного суда от 23.01.2019, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления управляющего.

В обоснование жалобы её податель ссылается на пункт 19 Обзора судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 2 (2018), утверждённого Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018 (далее по тексту - Обзор от 04.07.2018), и считает, что в данном случае предметом оспаривания явились действия, направленные на установление сложившегося в пользу генподрядчика сальдо взаимных предоставлений по договору подряда в виде произведённого генподрядчиком авансирования и предоставленных подрядчику материалов с правом генподрядчика на начисление неустойки в связи с допущенными подрядчиком нарушениями условий договора подряда (частичное выполнение работ, допущенные в работах недостатки, нарушение сроков выполнения работ).

Как указывает ответчик, ни Гражданский кодекс Российской Федерации (далее по тексту - Гражданский кодекс), ни судебная практика не устанавливают меньшую значимость праву заказчика на начисление неустойки в связи с нарушением подрядчиком условий договора подряда по сравнению с правом на возмещение убытков или взыскание неосновательного обогащения. Кассатор считает, что любые требования как с одной, так и с другой стороны являются взаимными предоставлениями по договору подряда.

Кроме того, ответчик со ссылкой на пункт 3.1 договора подряда, определяющий сроки выполнения работ в соответствии с графиком (приложение N 3 к договору) и завершение всех работ до 25.09.2014, считает, что поскольку удержанная неустойка начислена за период с 01.10.2014 по 25.01.2015, то есть более чем за два года до возбуждения дела о банкротстве общества "ТЭС" (29.05.2017) и далеко за пределами периодов, установленных статьёй 61.3 Закона о банкротстве, то по своей сути удержание неустойки - это именно подведение конечного сальдо взаимных предоставлений, сложившегося в пользу ответчика.

Ссылаясь на пункт 9.9 договора подряда о праве генподрядчика на удержание начисленных неустоек и убытков из сумм, подлежащих выплате подрядчику за выполненные работы, кассатор возражает против вывода суда апелляционной инстанции о нераспространении положений названного пункта 9.9 договора на предусмотренную пунктом 9.2 договора неустойку, подлежащую уплате подрядчиком генподрядчику в случае нарушения сроков выполнения работ, определённых в пункте 3.1 договора; считает этот вывод несоответствующим фактическим обстоятельствам с учётом положений статьи 431 Гражданского кодекса о толковании условий договора.

При этом кассатор указывает на право генподрядчика начислить подрядчику неустойку и штрафы, предусмотренное также пунктами 9.2 и 9.3 договора подряда, подлежащее толкованию в совокупности с пунктом 9.9 о праве на удержание сумм начисленных неустоек и убытков.

Управляющий в отзыве на кассационную жалобу возражает против изложенных в ней доводов, просит оставить принятые судебные акты без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда кассационной инстанции участники процесса поддержали каждый свои доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на неё.

Рассмотрев кассационную жалобу, изучив материалы дела, проверив в соответствии со статьями 286, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) законность принятых судебных актов, суд кассационной инстанции считает их подлежащими отмене, а обособленный спор - направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Как установлено судами и следует из материалов дела, между обществом "Запсибгазпром-Газификация" (генподрядчик) и обществом "ТЭС" (подрядчик) был заключён договор подряда от 25.07.2014 N 74/2014-К-1-5 (далее по тексту - договор подряда), по которому подрядчик обязался в установленный договором срок выполнить работы по устройству наружных инженерных сетей на объекте: "город Тюмень. Инженерное обеспечение жилого района в границах улиц: Губернская - Закалужская - Московский тракт" (1 очередь 2 этап) (далее по тексту - объект).

Согласно пункту 2.1 договора подряда, сводной ведомости локальных сметных расчётов (приложение N 1) и локальным сметным расчётам (приложение N 2) общая стоимость работ по договору подряда составляет 162 855 557 руб. 12 коп.

В соответствии с пунктом 2.4 договора подряда генподрядчик перечисляет подрядчику аванс в размере до 20 % от цены настоящего договора через 5 календарных дней после выхода подрядчика на площадку на основании выставленного счёта.

В силу пункта 2.6 договора подряда оплата производится за фактически выполненный и принятый объём работ в течение 15 календарных дней с момента (даты) подписания акта о приёмке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в размере 95 % от стоимости выполненных и принятых работ.

Согласно пункту 2.8 договора подряда окончательный расчёт за выполненные работы в размере 5 % от стоимости выполненных и принятых работ осуществляется генподрядчиком при условии предоставления исполнительно-технической документации в полном объёме после подписания акта приёмки оконченного строительством объекта по форме КС-11, получения заключения органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе, требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащённости объекта капитального строительства приборами учёта используемых энергетических ресурсов, разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Срок оплаты - в течение 30 дней с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В соответствии с пунктом 3.1 договора подряда и графиком производства работ (приложение N 3) срок сдачи объекта составляет 25.09.2014 при условии своевременной поставки технологического оборудования.

В пункте 9.2 договора подряда установлена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ, определённых в пункте 3.1 договора, в том числе нарушение промежуточных сроков выполнения работ, в виде уплаты неустойки в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки.

Согласно пункту 9.9 договора подряда генподрядчик вправе удержать начисленные подрядчику суммы неустоек и убытков из сумм, подлежащих выплате подрядчику за выполненные работы.

В письме от 08.06.2017 N 1826, направленном в адрес подрядчика - общества "ТЭС", генподрядчик - общество "Запсибгазпром-Газификация" сообщил о том, что в связи с невыполнением подрядчиком всех работ, предусмотренных договором, в определённый договором срок (25.09.2014), на основании положений пункта 9.2 и 9.9 генподрядчиком произведено удержание сумм неустоек; об удержании сумм неустоек подрядчику было сообщено письмом от 13.01.2016 N 12/73, повторно - письмом от 14.02.2017 N МУР/452; в связи с невыполнением подрядчиком до настоящего времени работ по договору подряда и неуплатой суммы начисленной неустойки размер неустойки, подлежащий уплате по состоянию на 08.06.2017, составляет 17 570 231 руб. 70 коп.

Согласно бухгалтерской справке общества "Запсибгазпром-Газификация" от 27.09.2017 N 128 им осуществлена операция - "удержание суммы неустойки - 14 407 355 руб. 07 коп. из сумм, подлежащих выплате обществу "ТЭС" в соответствии с пунктом 9.9 договора подряда".

Расценив письмо общества "Запсибгазпром-Газификация" от 08.06.2017 N 1826 в совокупности с бухгалтерской справкой от 27.09.2017 N 128 в качестве сделки по зачёту взаимных обязательств подрядчика (по уплате неустойки за невыполнение работ в установленные договором сроки) и генподрядчика (по оплате выполненных работ), повлёкшей оказание предпочтения одному из кредиторов - обществу "Запсибгазпром-Газификация" перед другими кредиторами общества "ТЭС" в отношении удовлетворения требований, управляющий обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Согласно пункту 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершённая должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечёт или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований (сделка с предпочтением).

Удовлетворяя заявление, суд первой инстанции исходил из доказанности совокупности условий для признания оспариваемой сделки недействительной по основанию пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве. При этом момент совершения сделки определён судом датой обращения общества "Запсибгазпром-Газификация" к должнику с письмом от 08.06.2017 N 1826, в то время как дело о банкротстве общества "ТЭС" возбуждено определением суда от 29.05.2017.

Апелляционный суд поддержал вывод суда первой инстанции о совершении ответчиком односторонней сделки зачёта в период, предусмотренный пунктом 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве.

Отклоняя довод общества "Запсибгазпром-Газификация" о том, что управляющим, по сути, оспариваются действия, направленные на установление сложившегося в пользу заказчика сальдо взаимных предоставлений по договору подряда, не являющиеся сделкой, которая могла быть оспорена по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве в рамках дела о банкротстве подрядчика, со ссылкой на пункт 19 Обзора от 04.07.2018, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что нарушение подрядчиком обязательств по договору, влекущее наличие оснований для начисления ему неустойки, в понимании, следуемом из вышеуказанной правовой позиции, не является предоставлением по договору подряда, которое может быть соотнесено с встречным предоставлением генподрядчика в виде полагающейся к уплате стоимости работ, для определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

Данный вывод сделан апелляционным судом со ссылкой на пункт 9.2 договора подряда, согласно которому в случае нарушения сроков выполнения работ, определённых в пункте 3.1 настоящего договора, в том числе нарушения промежуточных сроков выполнения работ, подрядчик обязан уплатить неустойку в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки.

То есть буквальное толкование пункта 9.2 договора подряда об обязанности подрядчика уплатить неустойку не позволило апелляционному суду сделать вывод о наличии у генподрядчика права на удержание суммы начисленной неустойки из стоимости выполненных работ.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с данным выводом, учитывая положение статьи 431 Гражданского кодекса о том, что в случае неясности значения условия договора оно устанавливается путём сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Условие пункта 9.9 договора подряда недвусмысленно устанавливает право генподрядчика удержать начисленные подрядчику суммы неустоек и убытков из сумм, подлежащих выплате подрядчику за выполненные работы.

Представленное в дело письмо общества "Запсибгазпром-Газификация" от 13.01.2016 N 12/73, в котором ответчик сообщает должнику о том, что начисленная за нарушение сроков выполнения работ сумма неустойки в размере 14 407 355 руб. 07 коп. зачтена в счёт образовавшейся задолженности заказчика, а остальную сумму неустойки в размере 9 295 969 руб. 66 коп. общество "Запсибгазпром-Газификация" просит оплатить в срок до 31.01.2016, расценено судом апелляционной инстанции таким образом, что общество "Запсибгазпром-Газификация" имело намерение получить расчёт по начисленной неустойке посредством уплаты должником денежных средств, а не учесть оставшуюся сумму неустойки при определении стоимости выполненных работ и осуществлении расчётов за выполненные должником работы.

Апелляционный суд исходил из того, что на указанную дату (13.01.2016) общество "Запсибгазпром-Газификация" не могло исключать исполнение должником своих обязательств по договору подряда и, как следствие, возможность окончательного определения цены договора после завершения подрядчиком работ.

Данное суждение апелляционного суда противоречит содержанию письма общества "Запсибгазпром-Газификация" о том, что начисленная за нарушение сроков выполнения работ сумма неустойки в размере 14 407 355 руб. 07 коп. зачтена в счёт образовавшейся задолженности заказчика, со ссылкой на право заказчика удерживать начисленные суммы неустоек и убытков из сумм, подлежащих выплате подрядчику за выполненные работы.

Кроме того, по состоянию на 13.01.2016 нарушение подрядчиком срока выполнения работ, определённого пунктом 3.1 договора подряда, - до 25.09.2014, составляло продолжительность более чем 1 год.

На дату окончания срока выполнения работ (25.09.2014) общая стоимость выполненных подрядчиком работ составила всего 3 288 819 руб. 30 коп. (справки о стоимости выполненных работ и затрат от 27.08.2014 и 30.09.2014).

Доказательства выполнения должником каких-либо работ после 21.12.2015 в материалах настоящего обособленного спора отсутствуют.

Работы стоимостью 17 384 909 руб. 88 коп. так и не были выполнены должником.

В результате общество "Запсибгазпром-Газификация" было вынуждено привлечь третьих лиц, силами которых и собственными силами генподрядчика работы были закончены, объект введён в эксплуатацию.

Следовательно, ответчик был вправе подвести итоговое сальдо взаимных предоставлений по договору подряда уже по состоянию на 13.01.2016.

В письмах от 14.02.2017 N МУР/452 и от 08.06.2017 N 1826 общество "Запсибгазпром-Газификация" вновь сообщило обществу "ТЭС" о зачёте начисленной за период с 01.10.2014 по 25.01.2015 (частично) неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 14 407 355 руб. 07 коп. и потребовало уплатить начисленную за период с 25.01.2015 (частично) неустойку.

Впоследствии требование общества "Запсибгазпром-Газификация" в размере 16 614 044 руб. 43 коп., представляющее собой сумму неустойки, начисленной за период с 26.01.2015 по 13.08.2017, включено в реестр требований кредиторов общества "ТЭС" определением арбитражного суда от 19.03.2018 по настоящему делу, которым также установлен факт нарушения должником своих обязательств по договору подряда.

При этом сумма неустойки, удержанная обществом "Запсибгазпром-Газификация" (14 407 355 руб. 07 коп.), начислена за период с 01.10.2014 по 25.01.2015 (частично).

Как правильно отмечено судами, сложившаяся судебная практика исходит из того, что в делах о банкротстве подрядчиков перерасчёт размера обязательства заказчика с учётом допускаемых договором удержаний представляет собой способ определения договорной цены (итогового сальдо), а не является самостоятельной сделкой, которая может быть оспорена на основании статьи 61.3 Закона о банкротстве (определения Верховного Суда Российской Федерации от 22.12.2017 N 304-ЭС16-20764 по делу N А70-10905/2014, от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564 по делу N А40-67546/2016).

В соответствии со статьёй 740 Гражданского кодекса денежное обязательство заказчика по оплате является встречным по отношению к обязательству подрядчика по выполнению в натуре работ надлежащего качества (статья 328 Гражданского кодекса). Следовательно, неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены работ, если в гарантийный период выявлены неустранённые за его счёт скрытые недостатки переданного объекта. Поэтому уменьшение договорной цены на стоимость устранения недостатков не является зачётом в том смысле, который придаётся данному понятию в статье 410 Гражданского кодекса.

Таким образом, отличием зачёта от удержания является то, что удержание предусмотрено договором и относится к порядку расчётов, стороны в двухсторонней сделке согласовали некий механизм расчётов, не противоречащий закону.

В силу пункта 1 статьи 709 Гражданского кодекса в договоре подряда может быть указана не только цена подлежащей выполнению работы, но и способы её определения.

Согласно пункту 2 статьи 1 и статье 421 Гражданского кодекса юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Из указанного принципа свободы договора следует, что стороны подрядной сделки вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, отступить от общего правила статьи 711 Гражданского кодекса об оплате работ после окончательной сдачи их результата, в том числе, установив возможность уменьшения цены договора на размер начисленных подрядчику штрафных санкций.

В рассматриваемом случае право на удержание неустойки прямо предусмотрено пунктом 9.9 договора подряда, на которое общество "Запсибгазпром-Газификация" ссылается со всех своих письмах к обществу "ТЭС" от 13.01.2016 N 12/73, от 14.02.2017 N МУР/452, от 08.06.2017 N 1826.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.06.2012 N 1394/12 по делу N А53-26030/2010 сформирована правовая позиция, согласно которой поскольку в договоре подряда, заключённом между сторонами, предусмотрено право заказчика на удержание суммы санкций, начисленных подрядчику за нарушение сроков выполнения работ, при осуществлении окончательных расчётов, следовательно, стороны в двухсторонней сделке согласовали основание прекращения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, которое не является зачётом, то есть односторонней сделкой, но и не противоречит требованиям гражданского законодательства.

Применительно к рассматриваемому спору, даже если суд пришёл к выводу о том, что имел место зачёт, прекращение встречных обязательств состоялось ранее направления обществом "Запсибгазпром-Газификация" соответствующего уведомления от 08.06.2017 N 1826 в адрес общества "ТЭС".

Вопрос о причине неполучении должником письма общества "Запсибгазпром-Газификация" от 14.02.2017 N МУР/452, - по зависящим от него либо независящим от него обстоятельств, не был предметом рассмотрения и оценки в суде первой инстанции.

Между тем это обстоятельство имеет значение для определения периода, предшествующего возбуждению дела о банкротстве общества "ТЭС" (29.05.2017), и установления факта осведомлённости контрагента по сделке о наличии признаков неплатёжеспособности должника.

В связи с допущенными судами нарушением норм материального права, неполным выяснением имеющих значение обстоятельств, обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а обособленный спор направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

При новом рассмотрении спора суду первой инстанции следует учесть изложенное в настоящем постановлении, принять во внимание ошибочность своих выводов, сделанных в определении от 05.10.2018, на которые указал апелляционный суд в своём постановлении (о том, что только "претензионные" требования заказчика, выраженные в денежной форме, могут быть предметом удержания; а также о немотивированном отказе обществом "Запсибгазпром-Газификация" в принятии выполненных должником работ, указанных в акте приёмки-сдачи выполненных работ от 25.03.2016 N 68); правильно определить предмет доказывания по настоящему спору с учётом конкретных обстоятельств дела и исходя из положений действующего законодательства и сложившейся судебной практики по рассматриваемому вопросу; всесторонне исследовать и оценить представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и во взаимосвязи, после чего принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьёй 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

определение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.10.2018 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.01.2019 по делу N А75-7473/2017 отменить. Направить обособленный спор на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев, в порядке, предусмотренном статьёй 291.1 АПК РФ.

Председательствующий

О.В. Кадникова

Судьи

Н.Б. Глотов О.В. Ишутина