Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15 мая 2019 г. N Ф04-1295/19 по делу N А75-20742/2017

г. Тюмень

15 мая 2019 г.

Дело N А75-20742/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 мая 2019 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Лукьяненко М.Ф.,

судей Клат Е.В.,

Полосина А.Л.,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Производственно-строительная компания "СибИНКор" на решение от 02.10.2018 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (судья Агеев А.Х.) и постановление от 12.02.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи: Аристова Е.В., Веревкин А.В., Рожков Д.Г.) по делу N А75-20742/2017 по иску муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства города Урай" (628285, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Урай, 2-й мкрн, 59, эт. 4, ИНН 8606009077, ОГРН 1038600104905) к обществу с ограниченной ответственностью "Производственно-строительная компания "СибИНКор" (627302, Тюменская обл., Голышмановский р-он, раб. пос. Голышманово, ул. Садовая, д. 185А, ИНН 6685117350, ОГРН 1169658087730) о взыскании 1 396 555 руб. 80 коп.

Третьи лица, участвующие в деле, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Урайстройкомплекс" (628281, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Урай, ул. Механиков, 1, 1, ИНН 8606016243, ОГРН 1148606000641), общество с ограниченной ответственностью "Тиа-Строй" (628285, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Урай, ул. Сибирская, д. 2, оф. 3, ИНН 8606015909, ОГРН 1148606000102), общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Ной" (628285, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Урай, ул. Сибирская, д. 2, оф. 2, ИНН 8606014165, ОГРН 1108606000623), общество с ограниченной ответственностью Испытательный лабораторный центр "Экостройлаб" (620075, г. Екатеринбург, ул. Мамина-Сибиряка, д. 85, оф. 423, ИНН 6670442485, ОГРН 1169658112744).

В заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Производственно-строительная компания "СибИНКор" - Сартания Г.Е. по доверенности от 08.05.2019 (3 года);

от муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства города Урай" - Мерц Е.К. по доверенности от 13.05.2019 (3 года).

Суд установил:

муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства города Урай" (далее - МКУ "УКС г. Урай", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "СибИнКор" (далее - ООО "ПСК "СибИНКор", общество) о взыскании 1 396 555 руб. 80 коп. убытков по муниципальному контракту от 24.05.2016 N 14.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Урайстройкомплекс" (далее - ООО "Урайстройкомплекс"), общество с ограниченной ответственностью "Тиа-Строй" (далее - ООО "Тиа-Строй"), общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Ной" (далее - ООО "Строительная компания "Ной"), общество с ограниченной ответственностью Испытательный лабораторный центр "Экостройлаб" (далее - ООО ИЛЦ "Экостройлаб").

Решением от 02.10.2018 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в удовлетворении исковых требований отказано. Этим же решением с учреждения в пользу общества взысканы судебные расходы на оплату услуг эксперта в размере 185 236 руб. С депозитного счета арбитражного суда в пользу общества с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирский центр независимых экспертиз" перечислено 185 236 руб.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из недоказанности факта возникновения убытков по вине ответчика и причинно-следственной связи между убытками и действиями (бездействиями) ответчика.

Постановлением от 12.02.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение отменено, принят новый судебный акт об удовлетворении исковых требований: с общества в пользу учреждения взыскано 1 396 555 руб. убытков, 29 966 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе. С депозитного счета арбитражного суда в пользу общества с ограниченной ответственностью "Западно-Сибирский центр независимых экспертиз" перечислено 185 236 руб.

Удовлетворяя исковые требования, суд исходил из того, что ненадлежащее качество выполненных подрядчиком работ не опровергнуто, размер расходов, понесенных истцом в связи с устранением указанных недостатков, подлежит установлению с учетом всех обстоятельств дела.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, общество обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить постановление, направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование кассационной жалобы и дополнений к ней заявитель указывает на то, что судом неверно установлен размер убытков с учетом всех обстоятельств дела; согласно экспертному заключению состав работ, выполненных в целях устранения недостатков, не соответствует технологическому составу выполненных работ, в расчетах сметной стоимости работ, составленных в федеральных единичных расценках редакции 2014 года, включены единичные расценки редакции 2010 года, что не допускается, в расчетах определена стоимость работ, не предусмотренных проектными решениями, к сметной стоимости работ по внутренней отделке применены расценки стоимости материальных ресурсов для наружных работ, не применены понижающие коэффициенты, применены необоснованные коэффициенты к расценкам, начислены необоснованные лимитированные затраты, ООО "Урайстройкомплекс" и ООО "Тиа-Строй" выполнили работы с дефектами и недостатками; по мнению заявителя, вышеуказанное привело к завышению затрат, размер убытков не соответствует принципу соразмерности ответственности; полагает, что в отношении работ по внутренней отделке экспертом однозначно дан ответ о том, что нарушение температурно-влажностного режима не связано с работами, выполненными ответчиком, вместе с тем, суд, не обладая специальными познаниями, не привел мотивов несогласия с выводами судебной экспертизы, не назначил ни дополнительной, ни повторной экспертизы; по мнению заявителя жалобы, утрата ГОСТ 31173-2003 силы по состоянию на 01.07.2017 не влечет недостоверности заключения эксперта.

Поскольку постановлением апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено, предметом проверки судом округа является судебный акт Восьмого арбитражного апелляционного суда.

В отзыве на кассационную жалобу учреждение просит постановление апелляционного суда оставить без изменения как законное и обоснованное по изложенным в нем мотивам.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции.

Арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ, изучив материалы дела, проанализировав доводы жалобы, отзыва на нее, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между МКУ "УКС г. Урай" (заказчик) и открытым акционерным обществом "Производственно-строительная компания "СибИНКор" (подрядчик, в настоящее время - ООО "ПСК "СибИНКор") на основании протокола единой комиссии N 106-ЭА-2 заключен муниципальный контракт от 24.05.2016 N 14 (далее - контракт), по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по объекту: "Капитальный ремонт МБДОУ N 12, расположенного по адресу: г. Урай, микрорайон "Западный", дом 2".

Перечень, состав, объемы выполняемых подрядчиком работ установлены в локальных сметных расчетах и проектной документации, которые являются неотъемлемой частью настоящего контракта (пункт 1.4 контракта).

В пункте 3.1 контракта установлены сроки выполнения работ: начало работ - со дня, следующего за днем заключения контракта; срок окончания работ - до 31.08.2016.

Цена контракта составляет 63 457 000 руб., с учетом налога на добавленную стоимость 18 % (пункт 2.1 контракта).

По условиям пунктов 13.1, 13.2 контракта подрядчик гарантирует качество выполнения всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями, своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийного срока эксплуатации объекта. Гарантийный срок на выполняемые по настоящему контракту работы установлен 5 лет с момента подписания акта сдачи-приемки выполненных работ по объекту.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные при приемке выполненных работ и в пределах гарантийного срока (пункт 13.3 контракта).

В пункте 15.10 контракта стороны согласовали, что при обнаружении недостатков результатов работ в период гарантийного срока подрядчик обязан безвозмездно устранить недостатки в течение 10 рабочих дней с момента предъявления заказчиком письменного требования об устранении недостатков.

Согласно пункту 13.4 контракта при обнаружении в течение гарантийного срока, указанного в пункте 13.2 настоящего контракта, недостатков заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении.

В течение пяти календарных дней после получения подрядчиком уведомления об обнаружении недостатков объекта стороны составляют акт, в котором фиксируются обнаруженные недостатки. Для составления соответствующего акта стороны вправе привлечь экспертную организацию - независимого эксперта в данной области. Экспертиза может быть назначена также по требованию любой из сторон.

Пунктом 5.5 контракта предусмотрено право заказчика устранять выявленные в результате работы недостатки своими силами или с привлечением третьих лиц и потребовать от подрядчика возмещения расходов на устранение этих недостатков.

В соответствии с дополнительным соглашением от 25.08.2016 N 1 к контракту цена контракта согласована в сумме 69 774 664 руб., к составу приложений к контракту добавлены локальные сметные расчеты N 02-01-01, 02-01-01-1, 02-01-01, 02-01-01 (доп. 2), 02-01-05 (доп. 4), 02-01-05 (доп. 5), 02-01-01-1 (доп. 3), 02-01-01 (доп. 6).

По акту от 12.12.2016 заказчиком приняты работы на сумму 68 757 314 руб. 39 коп.

Соглашением от 03.03.2017 контракт расторгнут с момента его подписания сторонами, работы выполнены на сумму 68 757 314 руб. 39 коп.

В пределах гарантийного срока обнаружены недостатки выполнения работ, поименованные в актах осмотра от 21.12.2016, 29.12.2016, 10.01.2017, 23.01.2017, 26.01.2017, 16.02.2017, 10.04.2017, 20.07.2017.

В соответствии с актом осмотра помещений детского сада N 12 от 21.12.2016 комиссией в составе начальника, ведущего инженера ОКС МКУ "УКС г. Урай", заведующего хозяйством детского сада установлено следующее:

- температура наружного воздуха: - 36 °C.

- группа N 9. Приемная: температура поверхности примыкания оконной рамы и подоконника, оконной створки и оконной рамы (внизу - наледь) составляет от - 7,5 °C до - 11,4 °C; групповая: продувание и промерзание стыка оконной створки с оконной коробкой (наледь) и подоконника, температура поверхности примыканий составляет от - 22,3 °C до - 24,0 °C; спальня: температура поверхности примыкания оконной рамы и подоконника, оконной створки и оконной рамы составляет от - 5,6 °C до - 14,0 °C, температура поверхности металлической двери составляет - 30 °C (наледь);

- группа N 10. Спальня: продувание и промерзание стыка оконной створки с оконной коробкой (наледь), температура поверхности примыкания - 24,0 °C;

- группа N 1. Приемная: температура поверхности примыкания оконной рамы и подоконника, оконной створки и оконной рамы составляет - 8,5 °C; спальня: продувание и промерзание стыка оконной створки с оконной коробкой (наледь), температура поверхности примыкания составляет от - 25,0 °C; температура поверхности пола у эвакуационной двери составляет - 8 °C; температура поверхности пола по центру помещения составляет + 12 °C; температура поверхности стены от + 2 °C до + 6,0 °C;

- группа N 4. Приемная: температура поверхности примыкания оконной рамы и подоконника - 5,3 °C; спальня: температура поверхности примыкания оконной рамы и подоконника, оконной створки и оконной рамы составляет - 22,0 °C; температура поверхности пола у эвакуационной двери составляет - 6,5 °C;

- группа N 3. Спальня: температура поверхности пола составляет + 11 °C до + 15,0 °C; прачечная: продувание и промерзание стыка оконной створки с оконной коробкой (наледь) и подоконника, температура поверхности примыкании составляет - 16,0 °C;

- комната персонала: температура поверхности примыкания оконной рамы и подоконника, оконной створки и оконной рамы составляет - 6,4 °C; температура поверхности пола составляет + 10 °C; температура поверхности стены составляет + 4,5 °C; температура воздуха в помещении + 8 °C;

- коридор: продувание и промерзание стыка оконной створки с оконной коробкой, температура поверхности примыкания составляет - 7 °C до - 9,0 °C; на поверхности верхнего откоса (наледь), температура составляет - 18,0 °C;

- музыкальный зал: продувание и промерзание стыка оконной створки с оконной коробкой (наледь), температура поверхности примыкания составляет - 24,0 °C;

- кабинет музыкального работника: температура поверхности подоконника составляет - 16,7 °C;

- пищеблок (горячий цех): продувание и промерзание стыка оконной створки с оконной коробкой (наледь).

Примечание: оконные створки и оконные рамы окон деформированы, вследствие чего происходит промерзание уплотнительных резинок и наледь. Металлические двери в спальных групп (эвакуационные на лестницы 3-го типа) закрыты от продувания матрасами.

Актом от 29.12.2016 зафиксировано комиссионное вскрытие откоса оконного блока в помещении "комната персонала" и осмотр эвакуационных дверей из спальных комнат на лестницы 3-го типа на предмет продувания и промерзания конструкций, а также пониженных температур в группах, в результате которого при визуальном осмотре установлено, что установка оконных блоков выполнена некачественно; модель и марка эвакуационной двери не соответствует проектной документации, вместо ДСН ДКН М2 установлена дверь стальная модели "ДМ". Подтверждающие документы в исполнительной документации (паспорт изделия) приложены на сейф - дверь металлическую, без заполнения основных технических характеристик.

По результатам визуального осмотра конструкций после демонтажа обшивки стен и оконных откосов составлен акт от 10.01.2017, в котором установлено следующее: неполное заполнение вертикальных и горизонтальных швов кирпичной кладки, примыкания кирпичной кладки к существующим блокам НМС цементным раствором; отсутствует заделка отверстий, трещин на поверхности стен цементным раствором; оконная рама не установлена в подстановочный профиль - щель; очистка поверхностей оконных проемов не выполнена; отсутствие 3-слойного монтажного шва при установке оконных блоков (внутренний и наружные швы не выполнены); расстояние между оконной рамой и оконным проемом намного превышает допустимый зазор; изоляция оконных и дверных откосов выполнена не качественно.

С целью установления причин продувания и промерзания конструкций, а также пониженной температуры в помещении спальной комнаты состоялись комиссионные обследования, результаты которых отражены в актах от 23.01.2017 и от 26.01.2017. При визуальном осмотре выявлено, что строительно-монтажные работы по устройству кирпичной кладки выполнены некачественно, изоляция откосов не выполнена.

Согласно комиссионному акту от 25.01.2017 МБДОУ "Детский сад N 12" о выявленных дефектах после проведения капитального ремонта здания комиссия пришла к выводу о том, что эксплуатация детского сада без устранения дефектов (22 позиции) не обеспечивает безопасное и комфортное пребывание детей в детском саду.

Вышеперечисленные акты направлены ответчику сопроводительными письмами, представленными в материалы дела; подрядчику устанавливались сроки для устранения недостатков.

Сопроводительным письмом исх. от 17.02.2017 N 319 истец уведомил ответчика о том, что после демонтажа обшивки поверхностей внутренних стен и оконных откосов состоялся комиссионный осмотр конструктивов помещения на предмет определения причин продувания и промерзания конструкций, а также пониженной температуры в помещении спальной комнаты группы N 3. При визуальном осмотре установлено, что строительно-монтажные работы по устройству кирпичной кладки, заделке трещин и отверстий на поверхности стен, установки оконных блоков выполнены некачественно (акт осмотра от 16.02.2017). Срок для устранения недостатков установлен до 21.02.2017.

В соответствии с актом выявленных дефектов от 10.04.2017 комиссией в составе ведущего инженера ОКС МКУ "УКС г. Урай", главного инженера и производителя работ ООО "ПСК "СибИНКор" при осмотре помещений детского сада после капитального ремонта, выполненного обществом, выявлено: разрушение стяжки под линолеумом в помещении приемной группы N 2; течь бачков унитазе в санузлах групп N 6, 7; нитевидные трещины штукатурки стен в спортивном зале и в правой и левой лестничных клетках; не фиксируются в нишах декоративные решетки радиаторов отопления во всех помещениях, отходят обои у решеток; местами не закреплены, выпадают лючки в сантехнических нишах санузлов; не обеспечен нормальный слив воды из поддона всех санузлов групп, поддоны не отрегулированы по горизонтали, вода застаивается; течь сифона поддона в санузле группы N 10; дверь ПВХ в помещение музыкального работника не закрывается, требуется регулировка; требуется регулировка запирания дверок перегородок в санузлах всех групп; требуется регулировка двери из холодного алюминия входного тамбура пищеблока; течь по примыканию кровли входного тамбура пищеблока к стене; сломано крепление трапа в горячем цеху пищеблока; сплошная трещина от пола до потолка по керамической плитке стены в раздаточной пищеблока; трещина в керамической плитке стены в гладильной протяженностью 0,5 м; доложить керамическую плитку 100x40 мм за радиатором отопления в гладильной; отшелушивание краски, неокрашенные места металлоконструкций эвакуационных лестниц; продувание по монтажным швам оконных блоков и кирпичной кладке; промерзание, продувание металлических дверей на эвакуационных выходах; во всех входных тамбурах вертикальные трещины на всю высоту в местах стен тамбуров к основному зданию; трещины, отшелушивание декоративной штукатурки по стенам входных тамбуров; на двери ПВХ в центральном входном тамбуре на профиле выломана часть пластика в месте крепления доводчика; заделать отверстия в откосах оконных блоков группы N 8; прогибается ламинат на 10 мм в музыкальном зале на пороге в месте соединения ламината и плитки керамогранитной.

Комиссией в составе представителя истца и МБДОУ "Детский сад N 12" составлен акт выявленных дефектов от 20.07.2017 (14 позиций). Названный акт направлен ответчику письмом исх. от 21.07.2017 N 1162.

В соответствии с заключением N 31/17 по результатам осмотра блоков дверных стальных, установленных в качестве наружных на эвакуационных путях здания детского сада N 12, выполненным ООО ИЛЦ "Экостройлаб", двери стальные наружные, установленные в качестве дверей эвакуационных выходов не соответствуют требованиям и рекомендациям действующей нормативной документации, требованиям проектной документации и требованиям контракта N 14. Расходы на оказание услуг по проведению данной экспертизы составили 85 000 руб. (договор от 21.08.2017 N 59, платежное поручение от 25.09.2017 N 450).

Поскольку подрядчиком выявленные в период гарантийного срока недостатки устранены не были, заказчиком заключены договоры с подрядными организациями (ООО "СК "Ной", ООО "Тиа-Строй" ООО "Урайстройкомплекс",) на выполнение работ по устранению дефектов на объекте: от 10.07.2017 N 33, 34, 35, от 21.08.2017 N 60, 61, 62, от 28.08.2017 N 63, 64, 65, от 04.09.2017 N 67, 68, 69, от 11.09.2017 N 74, 75. Общая стоимость выполненных работ по устранению дефектов составила 1 311 555 руб. 80 коп.

В адрес ответчика истцом направлена претензия исх. от 20.01.2017 N 116 с требованием в добровольном порядке возместить понесенные убытки.

Оставление вышеуказанной претензии без ответа и удовлетворения послужило поводом для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с положениями статей 721, 722 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Положениями части 2 статьи 755 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Статьей 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Ответственность в форме убытков подлежит применению при условии представления истцом доказательств, свидетельствующих о нарушении ответчиком принадлежащих истцу прав, наличии причинной связи между фактом причинения убытков и действиями ответчика, а также доказательств, подтверждающих размер убытков.

В соответствии с пунктами 1, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

В целях разрешения возникших разногласий по соответствию состава работ примененным расценкам, причинам возникновения нарушения температурно-влажностного режима, определением от 26.04.2018 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по делу назначена судебная экспертиза.

Согласно выводам, изложенным в заключении эксперта от 20.08.2018 N RU-00191 в ответе на первый вопрос, состав работ, учтенный расценками, примененными для расчета сметной стоимости работ по устранению выявленных дефектов и недостатков на объекте: "Капитальный ремонт МБДОУ N 12, расположенное по адресу: г. Урай, микрорайон "Западный", дом N 2" по договорам от 10.07.2017 N 33, 34, 35, от 21.08.2017 N 60, 61, 62, от 28.08.2017 N 63, 64, 65, от 04.09.2017 N 67, 68, 69, от 11.09.2017 N 74, 75 между ООО "СК "Ной", ООО "Урайстройкомплекс", ООО "Тиа-Строй", МКУ "УКС г. Урай", не соответствует технологическому составу выполненных работ и, следовательно, трудозатратам.

Эксперты в ответе на второй вопрос указали, что расчеты по определению сметной стоимости работ по устранению выявленных дефектов и недостатков на объекте: "Капитальный ремонт МБДОУ N 12, расположенное по адресу: г. Урай, микрорайон "Западный", дом N 2" выполненные по договорам от 10.07.2017 N 33 и от 04.09.2017 N 68 выполнены с использованием: федеральных единичных расценок (ФЕР-2001, ФЕРр-2001), федеральных сметных цен на материалы, изделия и конструкции, применяемые в строительстве (ФССЦ-2001), расценок на эксплуатацию строительных машин и автотранспортных средств (ФСЭМ) и на перевозку грузов для строительства (ФССЦпг), утвержденных приказом Минстроя России от 30.01.2014 N 31/пр (редакция 2014 г. с изменениями от 12.11.2014 N 703/пр); сборников территориальных единичных расценок, привязанных к местным условиям производства работ (ТЕР-2001 ХМАО, в редакции 2010 года с изменениями и дополнениями 2, утверждены приказом Минстроя России от 14.03.2014 N 97/пр (включены в Федеральный реестр сметных нормативов 14.03.2014, регистрационный номер 192).

В данных расчетах сметной стоимости работ по устранению выявленных дефектов и недостатков на вышеуказанном объекте по договорам от 10.07.2017 N 33 и от 04.09.2017 N 68, составленных в федеральных единичных расценках редакции 2014 года, включены территориальные единичные расценки редакции 2010 года, что не допускается.

В ответе на третий вопрос эксперты пришли к выводам о следующем: в расчетах определена стоимость работ, выполняемых не в соответствии с проектными решениями. В расчетах определена стоимость работ отсутствующих, не предусмотренных в проектных решениях. В расчетах определена стоимость работ по устранению недостатков, которые могли возникнуть, как в результате некачественно выполненных ремонтных работ, так и в результате действий третьих лиц во время эксплуатации. Данные несоответствия влекут за собой увеличение трудовых, технических и материальных затрат.

При расчетах сметной стоимости работ по устранению выявленных дефектов и недостатков, в сметах по договорам, учитывающих ремонт внутренней отделки, применены расценки, учитывающие стоимость материальных ресурсов для наружных работ, что привело к увеличению материальных затрат. К завышению затрат привело применение не соответствующих и необоснованных коэффициентов к расценкам; неприменение понижающих коэффициентов к нормативам накладных расходов при определении сметной стоимости ремонтных работ в жилых и общественных зданиях, аналогичных технологическим процессам в новом строительстве, с использованием сборников ФЕР-2001; неприменение понижающих коэффициентов к нормативам накладных расходов и сметной прибыли для организаций, работающих по упрощенной системе налогообложения; начисление необоснованных лимитированных затрат (средств, предназначенных для возведения титульных зданий и сооружений). Таким образом, по мнению эксперта, при проведении работ по устранению выявленных дефектов и недостатков, ООО "Урайстройкомплекс", ООО "Тиа-Строй" выполнили работы с дефектами и недостатками.

В соответствии с ответом на четвертый вопрос, причинами возникновения нарушения температурно-влажностного режима являются: или некачественное выполнение фасадных работ (не обустроены вентиляционные щели, "продухи" у цоколя и под карнизом крыши), или применение утеплителя, отличного от принятого проектными решениями. Внутренняя отделка на нарушения температурно-влажностного режима не влияет.

По пятому вопросу эксперты пришли к выводу о не соответствии формы заключения от 12.09.2017 N 31/17, выполненного ООО "ИЛЦ "Экостройлаб", требованиям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в связи с неполным объемом сведений: отсутствие сведений об эксперте, в т.ч. о квалификации эксперта; отсутствии подписи эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в соответствии с законодательством РФ, и сведений о дате предупреждения эксперта. В ходе анализа заключения выявлено, что не проведена идентификация обезличенных дверей (8, 10, 11), хранящихся на складе, об их принадлежности к поставленной партии дверей; сформулированные выводы о дверях (8, 10, 11) не подтверждены информацией в исследовательской части, не обоснованы, построены на недостаточном количестве проведенных исследований, носят предположительный характер. Также в заключении от 12.09.2017 N 31/17 выявлено несоответствие трактовки пункту ГОСТ 31173-2003.

Оценив представленные в материалы дела доказательства с учетом требований статьи 71 АПК РФ, установив, что наличие недостатков в выполненных ответчиком работах зафиксировано комиссией в составе представителя истца и МБДОУ "Детский сад N 12" (акт выявленных дефектов от 20.07.2017), учитывая, что ответчик со ссылками на соответствующие доказательства не оспорил наличие данных недостатков, принимая во внимание, что факт нарушения температурного режима в помещениях также ответчиком не оспорен, возражения последнего заключаются в возникновении указанных нарушений в связи с выполнением иных строительных (наружных) работ третьими лицами; правомерно исходя из того, что действующее законодательство закрепляет презумпцию вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ответчик не доказал, что причины возникновения недостатков обусловлены ненадлежащей эксплуатацией объекта либо иными обстоятельствами, за которые ответственность подрядчика не предусмотрена.

Поскольку согласно статье 71 АПК РФ заключение экспертизы, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, апелляционный суд обоснованно указал на то, что оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным Кодексом.

При этом судом отмечено, что выводы в заключении эксперта от 20.08.2018 N RU-00191 (четвертый вопрос) носят вероятностный характер, что не исключает возможности противоположных выводов; возражения ответчика относительно осуществления третьими лицами работ, не относящихся к устранению недостатков работ, выполненных ответчиком, не подтверждены соответствующими доказательствами; окраска стен входных тамбуров (378 кв. м) по договору от 21.08.2017 N 61 в отсутствие доказательств, опровергающих таковую необходимость вследствие ненадлежащего качества выполненных ответчиком работ, не является основанием для освобождения ответчика об обязанности возместить соответствующие расходы, в связи с чем коллегия суда пришла к выводу о том, что заключение эксперта от 20.08.2018 N RU-00191 содержит выводы по вопросам 1-3 исключительно по размеру расходов, понесенных вследствие некачественных работ.

Учитывая изложенное, руководствуясь правовой позицией, изложенной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 06.09.2011 N 2929/11, Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ", а также в пункте 9 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016, исходя из того, что суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, апелляционный суд пришел к выводу о том, что размер подлежащих возмещению убытков подлежит установлению учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Возражения ответчика, в том числе в отношении определения цены по договорам с третьими лицами (использование единичных расценок), фактического завышения объемов работ (в расчетах определена стоимость работ, выполняемых не в соответствии с проектными решениями), апелляционный суд не признал достаточным основанием для отказа в удовлетворении исковых требований, поскольку факт устранения истцом недостатков не опровергнут, доказательства, опровергающие размер испрашиваемых убытков, отсутствуют.

Оценив выводы по пятому вопросу экспертизы, суд апелляционной инстанции установил, что выводы эксперта о несоответствии формы заключения ООО "ИЛЦ "Экостройлаб" от 12.09.2017 N 31/17 требованиям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" не являются достаточным основанием, исключающим некачественное выполнение работ ответчиком; кроме того, суд указал на то, что при вероятностном выводе об исследовании дверей иных, нежели установленных в рамках договора, указанное заключение не может быть признано достоверным доказательством.

Довод жалобы о том, что суд не назначил ни дополнительной, ни повторной экспертизы отклоняется, поскольку ответчик о производстве данной экспертизы при рассмотрении дела судом первой инстанции ходатайство не заявлял.

Таким образом, оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения исковых требований о взыскании убытков в заявленном размере.

Доводы заявителя о недоказанности размера убытков по существу выражают несогласие заявителя с произведенной апелляционным судом оценкой установленных по делу фактических обстоятельств. При этом в соответствии с нормами статей 286, 287 АПК РФ в полномочия суда кассационной инстанции не входят установление обстоятельств, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, а также переоценка доказательств, которым уже была дана оценка судами нижестоящих инстанций (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 13031/12).

При таких обстоятельствах оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции, принятого при правильном применении норм материального и процессуального права, у суда кассационной инстанции не имеется. Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплаченной государственной пошлине при подаче кассационной жалобы относится на заявителя.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 12.02.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-20742/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.Ф. Лукьяненко

Судьи

Е.В. Клат А.Л. Полосин