Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25 октября 2019 г. N Ф04-4595/19 по делу N А75-15226/2017

г. Тюмень

25 октября 2019 г.

Дело N А75-15226/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2019 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Ткаченко Э.В.,

судей Клат Е.В.,

Лукьяненко М.Ф.,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Департамента недропользования и природных ресурсов Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и общества с ограниченной ответственностью "ЭКО" на решение от 13.03.2019 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (судья Агеев А.Х.) и постановление от 19.06.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-15226/2017 (судьи Аристова Е.В., Верёвкин А.В., Рожков Д.Г.) по иску общества с ограниченной ответственностью "ЭКО" (628007, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Строителей, д. 13, копр. А, ИНН 8601003868, ОГРН 1028600514909) к Департаменту недропользования и природных ресурсов Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (628007, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Студенческая, д. 2, ИНН 8601001885, ОГРН 1028600511720), Департаменту государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (628011, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, г. Ханты-Мансийск, ул. Мира, д. 14, корп. А, ИНН 8601032989, ОГРН 1078601003678628011) о взыскании 19 820 990 руб.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, общество с ограниченной ответственностью "ЮграЭкосервис", акционерное общество "Нижневартовский завод вентиляционных и металлических изделий "Венкона".

В заседании приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью "ЭКО" - Валеев Е.В. (генеральный директор, приказ от 26.05.2019), Грязнова АА. по доверенности от 24.04.2019, Нагорнов А.С. по доверенности от 09.08.2018; Департамента недропользования и природных ресурсов Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - Волков А.Л. по доверенности от 03.12.2018; Департамента государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры - Смоляков О.О. по доверенности от 01.01.2019; Козырева И.ВА. по доверенности от 01.10.2019.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "ЭКО" (далее - ООО "ЭКО", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к Департаменту недропользования и природных ресурсов Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - Депнедра и природных ресурсов Югры, ответчик 1) о взыскании 19 820 990 руб. упущенной выгоды.

Определениями от 29.09.2017, от 24.01.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - УФАС по ХМАО-Юрге), общество с ограниченной ответственностью "Югра-Экосервис" (далее - ООО "Югра-Экосервис"), акционерное общество "Нижневартовский завод вентиляционных и металлических изделий "Венкона" (далее - АО "НЗВМ "Венкона").

На основании определения от 11.12.2017 к участию в деле в качестве соответчика привлечен Департамент государственного заказа Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее - Депгосзаказа Югры, ответчик 2).

Решением от 13.03.2019 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, оставленным без изменения постановлением от 19.06.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены частично. С Депнедра и природных ресурсов Югры в пользу ООО "ЭКО" взыскано 5 669 638 руб. 47 коп. убытков (упущенной выгоды), а также 34 927 руб. 18 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано. В удовлетворении исковых требований к Депгосзаказа Югры отказано. С ООО "ЭКО" в пользу Депнедра и природных ресурсов Югры взысканы расходы на проведение судебной экспертизы в сумме 129 885 руб. 25 коп. По результатам зачета взысканных сумм с Депнедра и природных ресурсов Югры в пользу ООО "ЭКО" взысканы убытки в размере 5 574 680 руб. 40 коп. Распределены расходы на проведение судебной экспертизы.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО "ЭКО" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемые решение и постановление, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы ООО "ЭКО" указывает на то, что судом первой инстанции не были разрешены ходатайства о назначении повторной и дополнительной судебной экспертизы, о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств; судебная экспертиза противоречит обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам; в заключении эксперта содержатся недостоверные сведения об использовании вертолетного транспорта как единственно возможного способа доставки до места оказания услуг; полагает, что итоговые результаты оценки рыночной стоимости работ должны приводиться без налога на добавленную стоимость (далее - НДС), себестоимость же работ определена экспертом с учетом НДС; НДС на всю сумму контракта был судом незаконно вычтен в полном объеме (в размере 20 %).

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, Депнедра и природных ресурсов Югры обратился с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемые решение и постановление, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

В обоснование кассационной жалобы Депнедра и природных ресурсов Югры указывает на то, что истцом не представлены доказательства реальности получения дохода (наличия приготовлений для извлечения дохода, проведения приготовлений, договоренностей с контрагентами), размера упущенной выгоды, доказательства того, что технология проведения работ (последовательность, оборудование, материалы, маршруты доставки груза) позволяла реально (достоверно) получить доход при выполнении работ, предусмотренных государственным контрактом на выполнение работ на 23 скважинах, при обычных условиях гражданского оборота, если бы истец не утратил для этого возможность; заявитель жалобы считает, что расчет упущенной выгоды не подтвержден документально и носит предположительный характер; ответчиком 1 в суде первой инстанции было заявлено о назначении строительно-технической экспертизы, которая подтвердила либо опровергла бы доводы истца, что технологией проведения работ и из определенных на ее основе материалов в реальности невозможно, данное ходатайство судом первой инстанции разрешено не было; не согласен с заключением судебной экспертизы; ссылается на то, что большинство маршрутов, разработанных экспертом, в реальности невозможно исполнить, следовательно, выводы эксперта об определении себестоимости работ (услуг) по выполнению контракта не являются достоверными (реальными), в большинстве своем носят предположительный характер; заключение эксперта является недопустимым доказательством, поскольку не подтверждает размер расходов истца с учетом индивидуальных характеристик его ресурсов, которые были бы задействованы при выполнении работ в случае заключения контракта с ним.

В дополнениях к кассационной жалобе истец просит отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Отзыв Депгосзаказа Югры судом кассационной инстанции во внимание не принимается ввиду несоблюдения требований статьи 279 Арбитражного процессуального (далее - АПК РФ) о направлении в адрес других лиц, участвующих в деле.

Представленные с кассационной жалобой и дополнениями к ней дополнительные доказательства во внимание не принимаются, поскольку на стадии кассационного обжалования вступивших в законную силу судебных актов дополнительные доказательства, которые не были предметом исследования и проверки в судах первой и апелляционной инстанций, не оцениваются и документы к материалам дела не приобщаются (статьи 284, 286 АПК РФ).

В судебном заседании представители истца поддержали доводы кассационной жалобы, против удовлетворения кассационной жалобы ответчика 1 возражали; представители ответчика 1 поддержали доводы кассационной жалобы, против удовлетворения кассационной жалобы истца возражали; представители ответчика 2 поддержали доводы кассационной жалобы ответчика 1, против удовлетворения кассационной жалобы истца возражали.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов кассационных жалоб, суд округа приходит к следующему.

Судами установлено, что 15.04.2016 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru организатором торгов опубликовано извещение и конкурсная документация о проведении открытого конкурса, предметом которого является выполнение работ на 23 скважинах, пробуренных в период действия территориальной программы геологического изучения недр за счет средств бюджета Ханты-Мансийского автономного округа - Югры. Заказчиком указанного конкурса является Депнедра и природных ресурсов Югры, уполномоченным органом (организатором торгов) выступает Депгосзаказа Югры.

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе от 06.05.2016 на открытый конкурс представлены три заявки: АО "НЗВМ "Венкона", ООО "ЭКО", ООО "Югра-Экосервис".

По результатам открытого конкурса между Депнедра и природных ресурсов Югры и победителем открытого конкурса ООО "Югра-Экосервис" заключен государственный контракт от 06.06.2016 N 06/16.01 на выполнение работ на 23 скважинах, пробуренных в период действия территориальной программы геологического изучения недр за счет средств бюджета Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Не согласившись с результатами открытого конкурса, ООО "ЭКО" обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Депнедра и природных ресурсов Югры, Депгосзаказа Югры и ООО "Югра-Экосервис" о признании недействительным вышеназванного открытого конкурса и государственного контракта на выполнение работ от 06.06.2016 N 06/16.01, заключенного между Депнедра и природных ресурсов Югры и ООО "Югра-Экосервис".

Решением от 26.07.2016 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по делу N А75-6987/2016, оставленным без изменения постановлением от 27.10.2016 Восьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования ООО "ЭКО" удовлетворены, торги, а также заключенный по их итогам государственный контракт признаны недействительными, действие государственного контракта на выполнение работ от 06.06.2016 N 06/16.01 прекращено на будущее время.

Постановлением от 16.02.2017 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа принятые по делу N А75-6987/2016 судебные акты оставлены без изменения.

При рассмотрении дела N А75-6987/2016 суд по результатам исследования и правовой оценки документов, содержавшихся в составе заявок ООО "ЭКО" и ООО "Югра-Экосервис", пришел к выводу о том, что спорные торги проведены с нарушением действующего законодательства, при верном осуществлении оценки заявок участников итоговый рейтинг ООО "ЭКО" должен составлять 86 баллов, что соответствует первому месту.

Полагая, что в связи с незаконными действиями Депнедра и природных ресурсов Югры истец не смог получить доход, который мог бы получить, если бы конкурс был проведен без нарушений, истец предъявил настоящий иск в арбитражный суд (с дальнейшим уточнением).

В целях разрешения возникших разногласий о размере упущенной выгоды определением от 10.09.2018 назначена судебная экспертиза.

Согласно выводам, изложенным в заключении судебной экспертизы N 008, действительная рыночная стоимость работ (услуг) на выполнение работ на 23 скважинах, пробуренных в период действия территориальной программы геологического изучения недр за счет средств бюджета Депнедра и природных ресурсов Югры, в соответствии с конкурсной документацией по состоянию на 01.06.2016 составляет 30 660 000 руб. (без НДС); себестоимость работ (услуг) или сумма затрат на выполнение работ, оказание услуг без учета добавленной стоимости (прибыли от реализации работ исполнителем) на 23 скважинах, пробуренных в период действия территориальной программы геологического изучения недр за счет средств бюджета Депнедра и природных ресурсов Югры, в соответствии с конкурсной документацией по состоянию на 01.06.2016 составляет 23 821 798 руб. (без НДС).

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, исходил из наличия совокупности условий, необходимых для взыскания с ответчика убытков в виде упущенной выгоды. Определяя размер убытков в сумме 5 669 638 руб. 47 коп. (без НДС), суд первой инстанции исходил из предложенной истцом стоимости контракта (без НДС) и определенной экспертом себестоимости работ (услуг) или суммы затрат на выполнение работ, оказание услуг без учета добавленной стоимости (прибыли от реализации работ исполнителем) на 23 скважинах, пробуренных в период действия территориальной программы геологического изучения недр.

Апелляционный суд выводы суда первой инстанции поддержал, решение суда оставил без изменения.

Между тем судами не учтено следующее.

Исходя из положений статьи 16 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

Согласно статье 1069 ГК РФ вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет, соответственно, казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

Из содержания пункта 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 25), пунктов 14, 16 постановления Пленума Верховного Суда от 28.05.2019 N 13 "О некоторых вопросах применения судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации, связанных с исполнением судебных актов по обращению взыскания на средства бюджетов бюджетной системы Российской Федерации" (далее - постановление N 13) следует, что при рассмотрении исков о возмещении вреда, причиненного частным субъектам действиями (бездействием) государственных или муниципальных органов и их должностных лиц, а также в результате издания незаконного ненормативного правового акта (статья 1069 ГК РФ) надлежащим ответчиком является соответствующее публично-правовое образование, а не его органы или должностные лица. Исполнение судебных актов производится за счет казны публично-правового образования, от имени которого в суде выступает главный распорядитель бюджетных средств, определяемый по ведомственной принадлежности фактического причинителя вреда (подпункт 1 пункта 3 статьи 158 БК РФ).

Применительно к разъяснениям, данным в пункте 15 постановления N 25, пункте 14 постановления N 13, предъявление юридическим лицом иска непосредственно к государственному органу или к органу местного самоуправления, допустившему нарушение, или только к финансовому органу само по себе не может служить основанием к отказу в удовлетворении такого иска. В этом случае суд привлекает в качестве ответчика по делу соответствующее публично-правовое образование и одновременно определяет, какие органы будут представлять его интересы в процессе.

Вместе тем судами при рассмотрении спора не применены подлежащие применению положения статей 16, 1069 ГК РФ, а также не учтены вышеприведенные разъяснения по их применению. Судом первой инстанции при подготовке дела к судебному разбирательству не определен надлежащий ответчик - субъект Российской Федерации и не установлен орган государственной власти, наделенный полномочиями выступать от его имени. Судом апелляционной инстанции нарушения не устранены.

По правилам статьи 1082 ГК РФ, удовлетворяя требование о возмещении вреда, суд с учетом обстоятельств дела обязывает, в том числе возместить причиненные убытки (пункт 2 статьи 15 Кодекса).

Под убытками, согласно статье 15 ГК РФ, понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (пункт 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7)).

Согласно пункту 12 постановления N 25, по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Таким образом, исходя из положений указанных выше норм, на основании статьи 65 АПК РФ на истца возложено бремя доказывания наличия совокупности условий, включающих: факт наступления вреда, противоправность поведения (властно-распорядительных действий (бездействия) государственного органа или его должностных лиц), виновное нарушение другим лицом возложенных на него обязанностей (совершение незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между действиями (бездействием) причинителя вреда и возникшими у истца убытками, а также размер убытков. Отсутствие хотя бы одного из перечисленных условий ответственности исключает применение указанной ответственности. При этом юридическое значение имеет только прямая (непосредственная) причинная связь между противоправным поведением государственных органов (их должностных лиц) и возникшими у истца убытками.

Пунктом 4 статьи 393 ГК РФ предусмотрены дополнительные условия для возмещения упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее возмещения таких убытков, а именно предпринятые для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным государственным органом нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

Исходя из разъяснений, данных в пункте 3 постановления N 7, в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

Суды первой и апелляционной инстанций, оценив представленные в материалы дела доказательства, исходя из наличия у ООО "ЭКО" намерения заключить контракт, пришли к выводу о том, что неправомерное отклонение заявки истца на участие в закупке нанесло ему убытки в виде неполученной прибыли от заключения и исполнения контракта, в связи с чем удовлетворили заявленные требования, определив размер упущенной выгоды (неполученной прибыли) с учетом заключения эксперта.

Вместе с тем выводы судов сделаны без исследования и оценки доводов Депнедра и природных ресурсов Югры о недоказанности истцом реальности получения дохода (наличия приготовлений для извлечения дохода, договоренностей с контрагентами), а также того, что технология проведения работ (последовательность, оборудование, материалы, маршруты доставки груза) позволяла истцу получить доход при выполнении работ, предусмотренных государственным контрактом, при обычных условиях гражданского оборота.

Кроме того, вывод судов первой и апелляционной инстанций о доказанности наличия прямой причинно-следственной связи между возникшими убытками ООО "ЭКО" и действиями Депнедра и природных ресурсов Югры, является преждевременным, сделанным при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела и относящихся к предмету доказывания. Сам факт признания торгов проведенным с нарушением законодательства, а также итогового рейтинга ООО "ЭКО", соответствующего первому месту, не свидетельствует о том, что с указанным лицом был бы заключен государственный контракт. Процедура заключения контракта по результатам конкурса установлена статьей 54 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и предусматривает, что контракт заключается только после предоставления участником конкурса обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона. В случае, если победителем конкурса не исполнены требования настоящей статьи, такой победитель признается уклонившимся от заключения контракта.

Между тем судами не включены в предмет доказывания по делу обстоятельства, связанные с возможностью общества обеспечить исполнение контракта.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы суд округа пришел к выводу о том, что суды неправильно применили нормы материального права, судебные акты являются недостаточно обоснованными, приняты без установления всех имеющих значение для дела обстоятельств.

Поскольку суд кассационной инстанции на основании статьи 286 АПК РФ лишен возможности устанавливать факты и оценивать доказательства по делу, разрешить спор по существу в заседании суда кассационной инстанции не представляется возможным, судебные акты подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ, дело - направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует учесть изложенное, применить закон, подлежащий применению, привлечь в качестве ответчика по делу соответствующее публично-правовое образование, определить орган государственной власти, наделенный полномочиями выступать от его имени, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, наличие или отсутствие совокупности условий для наступления ответственности в виде взыскания убытков в виде упущенной выгоды, в том числе исследовать, предприняты ли истцом меры для ее получения и сделанные с этой целью приготовления; в случае, если суд придет к выводу о доказанности факта наступления вреда, противоправности действий (бездействия) государственного органа, наличии причинно-следственной связи между действиями (бездействием) причинителя вреда и возникшими у истца убытками, при определении размера причиненного вреда дать оценку доводам и возражениям лиц, участвующих в деле, в том числе в отношении расчета размера упущенной выгоды, оценить представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, принять законный и обоснованный судебный акт в соответствии с нормами материального права, регулирующими спорные отношения.

Также при новом рассмотрении дела суду следует решить вопрос о распределении между участвующими в деле лицами судебных расходов, в том числе по кассационной жалобе.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частями 1, 3 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

постановил:

решение от 13.03.2019 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и постановление от 19.06.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-15226/2017 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.В. Клат М.Ф. Лукьяненко