Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 6 марта 2020 г. N Ф04-7404/19 по делу N А46-18166/2018

г. Тюмень

6 марта 2020 г.

Дело N А46-18166/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2020 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Хлебникова А.В.,

судей Мальцева С.Д.,

Шабаловой О.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Новосельцевой Н.С., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу на постановление от 11.10.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Дерхо Д.С., Рожков Д.Г., Аристова Е.В.) по делу N А46-18166/2018 по иску акционерного общества "Омскэлектро" (ИНН 5506225921, ОГРН 1135543015145, город Омск, улица Л. Чайкиной, дом 8) к обществу с ограниченной ответственностью "Имущественный комплекс" (ИНН 5506223650, ОГРН 1125543053030, город Омск, улица 5-я Кордная, дом 1) о взыскании денежных средств и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Имущественный комплекс" к акционерному обществу "Омскэлектро" об изменении условий договора.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Веревкин А.В. - до перерыва, Еникеева Л.И. - после перерыва) в судебном заседании участвовали представители: акционерного общества "Омскэлектро" - Гусева М.В. по доверенности от 15.08.2019 (до перерыва), после перерыва - Демченко И.В. по доверенности от 15.08.2019, диплом; общества с ограниченной ответственностью "Имущественный комплекс" - Демочко К.С. по доверенности от 30.09.2019 (до и после перерыва).

Суд установил:

акционерное общество "Омскэлектро" (далее - общество "Омскэлектро") обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Имущественный комплекс" (далее - общество "Имущественный комплекс") о взыскании 54 889,92 руб. основного долга, 214 987,19 руб. договорной неустойки за период с 01.10.2017 по 22.05.2019 с дальнейшим ее начислением, рассчитанной как произведение 0,014 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) 8,25% и общей суммы договора 310 744,74 руб., с 23.05.2019 по день фактического исполнения обязательств, а также 4 290 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

В свою очередь, общество "Имущественный комплекс" обратилось со встречным иском о внесении изменений в пункт 10 раздела III договора от 28.05.2013 N 10512/13 об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям (далее - договор) и взыскании с общества "Омскэлектро" 6 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Решением от 24.06.2019 Арбитражного суда Омской области первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с общества "Имущественный комплекс" в пользу общества "Омскэлектро" взыскано 54 889,92 руб. задолженности и 149 665,54 руб. пени за период с 01.04.2018 по 22.05.2019 с дальнейшим их начислением с 23.05.2019 по день фактической оплаты, а также 4 290 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины, в остальной части первоначального иска отказано, с общества "Имущественный комплекс" в доход федерального бюджета взыскано 2 075 руб. государственной пошлины, с общества "Омскэлектро" в доход федерального бюджета взыскано 2 033 руб. государственной пошлины, в удовлетворении встречного иска отказано.

Постановлением от 11.10.2010 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение изменено в части удовлетворения исковых требований общества "Омскэлектро". В измененной части принят новый судебный акт, с общества "Имущественный комплекс" в пользу общества "Омскэлектро" взыскана неустойка за период с 01.04.2018 по 16.11.2018 в размере 4 792,30 руб., а также 927 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано, с общества "Омскэлектро" в пользу общества "Имущественный комплекс" взысканы расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 2 351,40 руб.

Общество "Омскэлектро" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы заявитель приводит следующие доводы: апелляционный суд в нарушение условий договора и норм материального права сделал необоснованный вывод об отсутствии задолженности, а также о возможности применения письма Федеральной антимонопольной службы от 07.09.2015 N АГ/47638/15 "О даче разъяснений законодательства в сфере электроэнергетики" лишь в случаях увеличения стоимости платы за электроэнергию; в нарушение пункта 16 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), суд неверно рассчитал неустойку на сумму неисполненного обязательства.

Поступивший в суд округа от общества "Имущественный комплекс" отзыв на кассационную жалобу не приобщен к материалам дела, поскольку отсутствуют доказательства заблаговременного его направления истцу (части 1, 2 статьи 279 АПК РФ).

В судебном заседании объявлен перерыв до 02.03.2020. Сторонам предложено в порядке положений статьи 81 АПК РФ представить альтернативный расчет неустойки с учетом содержания пункта 17 договора и определенной апелляционным судом стоимости технологического присоединения.

До судебного заседания от общества "Омскэлектро" поступил расчет неустойки, согласно которому ее сумма составляет 67 923,75 руб.

По альтернативному расчету, представленному обществом "Имущественный комплекс", сумма неустойки составляет 55 733,62 руб.

В судебном заседании представитель общества "Омскэлектро" поддержал доводы кассационной жалобы и расчет неустойки, изложенный в письменных дополнениях.

Представитель общества "Имущественный комплекс" возражал против доводов кассационной жалобы, дал пояснения относительно представленного им в материалы дела альтернативного расчета неустойки.

Проверив в соответствии с положениями статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Судами установлено и из материалов дела следует, что между обществами "Омскэлектро" (далее - сетевая организация) и "Имущественный комплекс" (далее - заявитель) заключен договор, по условиям которого сетевая организация приняла на себя обязательства по осуществлению технологического присоединения энергопринимающих устройств заявителя (далее - технологическое присоединение) ВРУ, в том числе по обеспечению готовности объектов электросетевого хозяйства (включая их проектирование, строительство, реконструкцию) к присоединению энергопринимающих устройств, урегулированию отношений с третьими лицами в случае необходимости строительства (модернизации) такими лицами принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства (энергопринимающих устройств, объектов электроэнергетики), с учетом следующих характеристик: максимальная мощность присоединяемых энергопринимающих устройств - 50 кВт; категория надежности - 3; класс напряжения электрических сетей, к которым осуществляется технологическое присоединение - 0,38 кВ; максимальная мощность ранее присоединенных энергопринимающих устройств - 0 кВт, а заявитель обязался оплатить расходы на технологическое присоединение в соответствии с условиями договора (пункт 1 договора).

Технологическое присоединение необходимо для электроснабжения объекта - офисное здание, улица 5-я Кордная, 1 (Литер: К, К1) (пункт 2 договора).

Технические условия являются неотъемлемой частью настоящего договора и приведены в приложении. Срок действия технических условий составляет 2 года со дня заключения настоящего договора (пункт 4 договора).

Срок выполнения мероприятий по технологическому присоединению составляет 6 месяца со дня заключения настоящего договора (пункт 5 договора).

В соответствии с пунктом 10 договора размер платы за технологическое присоединение определяется в соответствии с приказом Региональной энергетической комиссии Омской области (далее - РЭК Омской области) от 27.12.2012 N 590/69 и составляет 310 744,74 руб., в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) - 47 401,74 руб., рассчитан исходя из строительства ВЛ-0,4 кВ (строительство воздушных линий ВЛ-0,4 кВ пункт 3.1.2 Приложения N 2 к Приказу РЭК Омской области N 590/69), по стандартизированной тарифной ставке 149,73 руб. составляет 8 834,07 руб., расходы на строительство объектов электросетевого хозяйства 301 910,67 руб. ВЛ-04 Строительство ЛЭП-0,4 кВ по ставке 5 117,13 руб.

50 кВт.

Порядок внесения платы за технологическое присоединение согласно пункту 11 договора определен следующим образом:

- первый этап: 15% платы за технологическое присоединение вносится в течение 15 дней со дня заключения договора в размере 46 611,71 руб., в том числе НДС 18% - 7 110,26 руб.;

- второй этап: 30% платы за технологическое присоединение вносится в течение 60 дней со дня заключении договора в размере 93 223,42 руб., в том числе НДС 18% - 14 220,52 руб.;

- третий этап: 45% платы за технологическое присоединение вносится в течение 180 дней со дня заключения договора в размере 139 835,13 руб., в том числе НДС 18% - 21 330,78 руб.;

- четвертый этап: 10% платы за технологическое присоединение вносится в течение 15 дней со дня подписания сторонами акта об осуществлении технологического присоединения в размере 31 074,47 руб., в том числе НДС 18% - 4 740,17 руб.

В пункте 11 договора сторонами также согласовано, что заявитель, выразивший желание воспользоваться беспроцентной рассрочкой платежа за технологическое присоединение, вносит: 5% платы за технологическое присоединение в течение 15 дней со дня заключения договора, что составляет 15 537,24 руб., в том числе НДС 18% - 2 370,09 руб.; 95% платы за технологическое присоединение в течение 3 лет со дня подписания сторонами акта об осуществлении технологического присоединения равными долями ежеквартально, что составляет 295 207,50 руб., в том числе НДС 18% - 45 031,65 руб.

Датой исполнения обязательства заявителя по оплате расходов на технологическое присоединение считается дата внесения денежных средств в кассу или на расчетный счет сетевой организацией (пункт 12 договора).

Сетевая организация осуществляет мероприятия по проектированию, строительству новых и реконструкции существующих электрических сетей общества "Омскэлектро" для электроснабжения объектов заявителя. Строительство ЛЭП-0,4кВ от РУ-0,4кВ соответствующей марки и сечения от РУ-0,4кВ РП-770 до ВРУ офисного здания, расположенного по адресу:

город Омск, улица 5-я Кордная, дом 1 (которое является границей раздела балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности), ВРУ-0,4кВ РП-770 установку панели ЩО-70/3, ошиновать.

Фактическое присоединение объекта после выполнения заявителем технических условий (пункт 10 технических условий N ТУ 10512/13, далее - ТУ).

22.04.2015 по результатам проведенного сторонами осмотра составлен двусторонний акт о выполнении технических условий N 10512/2013, в котором указан тип ЛЭП "КЛ-0,4 кВ РП-770", каких-либо возражений относительно строительства данной кабельной линии общество "Имущественный комплекс" не заявило.

Также согласно акту осмотра (оборудования) электроустановки N ю-401 от 22.04.2015 в период с 22.04.2015 по 03.09.2014 проведен осмотр технического состояния ВРУ офисного здания, расположенного по адресу:

город Омск, улица 5-я Кордная, дом 1, от вновь проложенной КЛ-0,4кВ с источником питания П/С/110/10кВ "Барановская" ф. 1704А или ф. 1704Б и сделано заключение о соответствии указанной установки требованиям технических условий, рекомендовано присоединение к электрическим сетям общества "Омскэлектро".

В пункте 11 ТУ указаны мероприятия, которые должен осуществить заявитель.

Общество "Имущественный комплекс" воспользовалось правом на беспроцентную рассрочку платежа за технологическое присоединение, предусмотренную пунктом 11 договора, внесло оплату в размере 236 942,86 руб.

Общество "Омскэлектро" обязательства, предусмотренные договором, исполнило в полном объеме, осуществило технологическое присоединение, что подтверждается актом об осуществлении технологического присоединения от 21.05.2015.

В силу пункта 17 договора в случае нарушения одной из сторон сроков исполнения своих обязательств по настоящему договору такая сторона в течение 10 рабочих дней со дня наступления просрочки уплачивает другой стороне неустойку, рассчитанную как произведение 0,014 ставки рефинансирования ЦБ РФ, установленной на дату заключения настоящего договора, и общего размера платы за технологическое присоединение по договору за каждый день просрочки.

Поскольку общество "Имущественный комплекс" свои обязательства по оплате за технологическое присоединение в полном объеме и своевременно не исполнило (сумма задолженности составила 73 801,88 руб.), общество "Омскэлектро" на основании пункта 17 договора начислило неустойку на каждый ежеквартальный платеж, направило в адрес общества "Имущественный комплекс" претензию от 10.09.2018 N 10-09/12494, после чего обратилось в арбитражный суд с первоначальным иском.

Общество "Имущественный комплекс", полагая, что, поскольку в нарушение условий договора обществом "Омскэлектро" фактически осуществлены мероприятия по строительству КЛ-0,4 кВ (строительство кабельных линий КЛ-0,4 кВ - пункт 3.2.2 Приложения N 2 к Приказу РЭК Омской области N 590/69), расчет оплаты по договору обществом "Омскэлектро" произведен неверно, 12.10.2016 направило в его адрес претензию с требованием внести изменения в пункт 10 договора путем перерасчета платы по договору за фактически выполненные работы.

Поскольку указанная претензия оставлена обществом "Омскэлектро" без ответа, условия договора соглашением сторон не изменены, общество "Имущественный комплекс" обратилось в арбитражный суд с встречным иском.

Рассматривая первоначальные исковые требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 8, 195, 196, 199, 200, 307, 329, 330, 331, 420, 421, 424, 431, 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьей 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), пунктами 7, 16 Правил N 861, приложениями N 1-5 Правил N 861, пунктами 5.2.9 (22), 5.2.9 (22).2, 6.3 Положения о Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России), утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, разъяснениями, изложенными в пунктах 65, 75, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 (далее - Постановление N 7), пунктах 15, 16 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", Определении от 03.11.2006 N 445-О Конституционного Суда Российской Федерации, письме ФАС России от 07.09.2015 N АГ/47638/15 "О даче разъяснения законодательства в сфере электроэнергетики", и исходил из подтверждения факта осуществления технологического присоединения по договору, наличия оснований для удовлетворения требования о взыскании задолженности в размере 54 889,92 руб.

Установив нарушение ответчиком сроков осуществления мероприятий по технологическому присоединению, осуществив самостоятельный расчет неустойки, не усмотрев оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ, суд первой инстанции посчитал правомерным ее начисление за период с 01.04.2018 по 22.05.2019 в размере 149 665,54 руб., а также в части взыскания с ответчика неустойки с 23.05.2019 по день фактической оплаты задолженности.

Отказывая в удовлетворении встречных требований общества "Имущественный комплекс" к обществу "Омскэлектро", суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемой сделки требованиям закона, а также пропуска обществом "Имущественный комплекс" срока исковой давности.

Изменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд руководствовался, в том числе пунктом 6 Правил N 861, пунктом 4 статьи 23.1 Закона об электроэнергетике, пунктом 3 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178 (далее - Основы ценообразования), правовыми позициями, изложенными в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2013 N 9707/13, N 10782/13, и исходил из того, что фактическое осуществление обществом "Омскэлектро" мероприятий по строительству КЛ-0,4 кВ потребовало меньших затрат, чем плата за строительство ВЛ-0,4 кВ, в связи с чем, рассчитав разницу между оплатой, установленной пунктом 10 договора и платой, рассчитанной по ставке пункта 3.2 Приложения N 2 к приказу РЭК Омской области N 590/69, учитывая оплату ответчиком основной задолженности за технологическое присоединение, отказал в удовлетворении иска в части взыскания долга.

Принимая во внимание несвоевременное внесение ответчиком части платы за технологическое присоединение, произведя перерасчет неустойки по пункту 17 договора за период с 01.04.2018 по 16.11.2018, не усмотрев оснований для ее снижения в порядке статьи 333 ГК РФ, пришел к выводу о взыскании неустойки в размере 4 792,30 руб. При этом начисление неустойки произведено апелляционным судом на сумму несвоевременно оплаченной суммы основного долга (18 911,96 руб.).

Отказ суда первой инстанции в удовлетворении встречного требования общества "Имущественный комплекс" о внесении изменений в пункт 10 договора апелляционный суд признал законным и обоснованным.

Выводы апелляционного суда в части отказа в удовлетворении иска о взыскании основного долга и отказа в удовлетворении встречного иска соответствуют установленным обстоятельствам и примененному законодательству.

Согласно пункту 1 статьи 26 Закона об электроэнергетике технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Порядок технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц, процедура технологического присоединения, существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям и критерии наличия (отсутствия) технологической возможности технологического присоединения определены Правилами N 861.

По пункту 6 Правил N 861 технологическое присоединение осуществляется на основании договора, заключаемого между сетевой организацией и юридическим или физическим лицом, в сроки, установленные названными правилами.

При этом заключение договора является обязательным для сетевой организации.

Судом установлено, что в связи с обращением общества "Имущественный комплекс" в сетевую организацию о технологическом присоединении офисного здания, расположенного по адресу: город Омск, улица 5-я Кордная, дом 1, общество "Омскэлектро" выдало заявителю технические условия N 10512/13 и подписало договор, составленный в соответствии с типовой формой, согласно Приложению N 4 к Правилам N 861.

В рамках договора планировалось строительство воздушной линии ВЛ-0,4 кВ.

На основании пункта 4 статьи 23.1 Закона об электроэнергетике, пункта 3 Основ ценообразования плата за технологическое присоединение к единой национальной (общероссийской) электрической сети, к электрическим сетям территориальных сетевых организаций и (или) стандартизированные тарифные ставки, определяющие ее величину, подлежат государственному регулированию.

Размер платы за технологическое присоединение устанавливается уполномоченным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов (пункт 17 Правил N 861).

В данном случае нормативно установленные требования при заключении договора сторонами соблюдены.

Размер платы за технологическое присоединение определен в соответствии с приказом РЭК Омской области от 27.12.2012 N 590/69 и составил 310 744,74 руб., в том числе НДС 47 401,74 руб. (с учетом предусмотренного условиями договора строительства ВЛ 0,4 кВт).

Фактически обществом "Омскэлектро" в рамках исполнения своей части мероприятий по технологическому присоединению выполнено строительство КЛ-0,4 кВ (строительство кабельных линий КЛ-0,4 кВ - пункт 3.2.2 Приложения N 2 к приказу РЭК Омской области N 590/69), что подтверждается актом о выполнении технических условий от 22.04.2015 N 10512/2013, актом осмотра электроустановки от 22.04.2015 N Ю-401.

Так, в ходе производства по делу истцом указано, что в связи отказом правообладателя земельного участка с кадастровым номером 55:36:120305:3660 от прохождения по его территории воздушной ЛЭП, сетевой организацией проработана возможность строительства ЛЭП на земельном участке с кадастровым номером 55:36:120305:3028, правообладатель которого дал согласие на строительство ЛЭП подземным способом, и принято решение о проведении КЛ 0,4кВ в земле (траншее).

По окончании строительства КЛ-0,4 кВ в адрес сетевой организации поступило обращение заявителя о проведении осмотра электроустановки и разрешении технологического присоединения к вновь построенным сетям общества "Омскэлектро".

Учитывая изложенное и принимая во внимание, что указанные обстоятельства возникли после заключения договора и не свидетельствуют о нарушении его сторонами требований закона, апелляционный суд пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для признания договора недействительным, в том числе в части условия о цене договора.

Согласно Положению о Федеральной антимонопольной службе, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение), ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции в частности по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий, в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги) (пункт 1 Положения).

ФАС России на основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации самостоятельно принимает нормативные правовые акты в установленной сфере деятельности.

В силу пунктов 5.2.9 (22), 5.2.9 (22).2. Положения ФАС России вправе принимать методические указания (методики) по расчету регулируемых тарифов (цен) и (или) их предельных уровней на электрическую энергию (мощность) и размера платы за услуги, оказываемые на оптовом и розничном рынках электрической энергии (мощности), с использованием установленных методов регулирования.

По пункту 6.3 Положения ФАС России с целью реализации полномочий в установленной сфере деятельности имеет право давать юридическим и физическим лицам разъяснения по вопросам, отнесенным к ее компетенции.

Согласно письму ФАС России от 07.09.2015 N АГ/47638/15 "О даче разъяснения законодательства в сфере электроэнергетики" размер платы за технологическое присоединение определяется до подписания сторонами договора. Корректировка размера платы за технологическое присоединение после подписания сторонами договора Правилам N 861 не предусмотрена.

Таким образом, возможность корректировки платы за технологическое присоединение по договорам, находящимся на исполнении, при ее определении по утвержденным ставкам и по индивидуальному проекту Правилами N 861 не предусмотрена.

Вместе с тем, как правильно отмечено апелляционным судом, такой вывод справедлив в отношении ситуации, когда на изменение размера платы (ее увеличение) претендует сетевая организация, столкнувшаяся в процессе исполнения договора с необходимостью корректировки технических параметров возводимых объектов электросетевого хозяйства, поскольку соответствующие риски не могут быть возложены на заказчика.

Учитывая публичный характер спорных отношений, регулируемый размер платы за технологическое присоединение (поставленный в зависимость от конкретных мероприятий, подлежащих выполнению сетевой организацией), заказчик не должен нести бремя оплаты фактически неоказываемых услуг.

Следовательно, если в процессе исполнения договора о технологическом присоединении у сетевой организации отпала необходимость выполнения какой-либо части мероприятий (либо выполняемые мероприятия требуют существенно меньших затрат), заказчик не может быть лишен права на пересмотр размера причитающейся платы в меньшую сторону, как до момента оказания таких услуг (применительно к механизму пункта 1 статьи 451 ГК РФ о существенном изменении обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора), так и после их оказания (с учетом регулируемого характера стоимости технологического присоединения, требований статей 10, 424 ГК РФ и правовых позиций, сформулированных применительно к схожим по правовой природе отношениям, содержащихся в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.12.2013 N 9707/13, N 10782/13).

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ обстоятельства по делу и представленные сторонами доказательства, установив, что в связи с невозможностью строительства воздушной линии к объекту ответчика истцом фактически построена КЛ-0,4 кВ (строительство кабельных линий КЛ-0,4 кВ - пункт 3.2.2 Приложения N 2 к приказу РЭК Омской области N 590/69), тогда как в договоре указана плата за строительство ВЛ-0,4 кВ (строительство воздушных линий ВЛ-0,4 кВ пункт 3.1.2 Приложения N 2 к Приказу РЭК Омской области N 590/69), осуществив перерасчет размера платы за технологическое присоединение и установив разницу между оплатой, установленной пунктом 10 договора и платой, рассчитанной по ставке пункта 3.2 Приложения N 2 к Приказу РЭК Омской области N590/69, в размере 55 055,85 руб., принимая во внимание внесение ответчиком платы за технологическое присоединение двумя платежами, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований в части взыскания основной задолженности.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускается. Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором (статья 329 ГК РФ).

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Факт неисполнения обязательств по договору в установленный срок является основанием для взыскания неустойки (статьи 331, 431 ГК РФ).

Установив факт допущенной ответчиком просрочки по внесению платы за технологическое присоединение, учитывая условия пункта 17 договора, определяющего порядок начисления неустойки, рассчитав неустойку за период с 01.04.2018 по 16.11.2018 в размере 4 792,30 руб.

(18 911,96 руб.*8,25%*0,014*229), не усмотрев при этом оснований для ее снижения в порядке статьи 333 ГК РФ, суд апелляционной инстанции удовлетворил требование общества "Омскэлектро" о взыскании неустойки в указанном размере.

Вместе с тем судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

Существенным условием договора технологического присоединения к электрическим сетям в соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ, пунктом 1 статьи 26 Закона об электроэнергетике (делегировавшим Правительству Российской Федерации определение существенных условий договора) и подпунктом "в" пункта 16 Правил N 861, в числе прочего являются положения об ответственности сторон за несоблюдение сроков исполнения обязательств, установленных договором и Правилами.

Подпункт "в" пункта 16 Правил N 861 содержит четкие положения только о неустойке, подлежащей уплате сторонами договора за нарушение срока осуществления мероприятий по технологическому присоединению, которые согласно пункту 18 Правил представляют собой исполнение обязательств по договору в натуре, то есть не являются денежным исполнением. Подпункт "г" пункта 16(6) Правил N 861, в свою очередь, говорит о том, что срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению считается нарушенным при ненадлежащем исполнении заказчиком обязательств по внесению платы за технологическое присоединение.

Другими словами, условие о неустойке в договоре должно быть в обязательном порядке согласовано сторонами в силу статей 422, 432 ГК РФ. Однако содержание этого условия, а именно, ставка и порядок исчисления неустойки (вместе образующие ее определяемый применительно к конкретным обстоятельствам размер) строго предписываются нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации, что в большей степени характеризует эту неустойку как законную, нежели как договорную, так как дискреция сторон практически нивелирована.

Таким образом, положения Правил N 861 о неустойке должны применяться и при отсутствии условия о неустойке в договоре, но их применение должно соответствовать общему принципу системного и телеологического толкования правовых норм.

Ввиду того, что положения пункта 16(6) Правил N 861 прямо приравнивают нарушение заказчиком сроков внесения платы за технологическое присоединение к нарушению сроков выполнения мероприятий по технологическому присоединению, то применение к заказчику, нарушившему сроки оплаты услуг сетевой организации, неустойки, предусмотренной подпунктом "в" пункта 16 Правил N 861, является обоснованным.

Между тем, поскольку в пункте 16(6) Правил N 861 говорится о нарушении обязательств заказчика по внесению платы без конкретизации, о каких именно платежах из упомянутых в пунктах 16(2), 16(4) Правил N 861, регламентирующих поэтапную оплату технологического присоединения заказчиком, идет речь, то учитывая, что взимание неустойки за нарушение сроков внесения промежуточных (авансовых) платежей возможно только при ясном и недвусмысленном содержании нормы, неустойка подлежит начислению только за нарушение сроков оплаты, наступивших после того, как технологическое присоединение состоялось (окончательных платежей) (определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.01.2018 N 310-ЭС17-11570).

Включение в договор неустойки, исчисляемой от цены всей сделки, возможно в случае, если эта неустойка является законной, то есть порядок определения ее размера изъят из свободы усмотрения сторон и четко предписан нормативным правовым актом. Это, в частности, относится к неустойке, устанавливаемой договором технологического присоединения в соответствии с Правилами N 861.

Вместе с тем, осуществив перерасчет неустойки, апелляционный суд не учел условия пункта 17 договора, предусматривающего расчет неустойки исходя из общего размера платы за технологическое присоединение по договору.

Общий размер стоимости технологического присоединения по договору, подлежащей уплате и установленный судом апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае составляет 255 688,89 руб., а количество дней просрочки платежа составляет 230.

Таким образом, подлежащая взысканию с ответчика сумма неустойки составляет 67 923,75 руб. (255 688,89 руб.*8,25%*0,014*230).

В этой связи суд кассационной инстанции признает расчет неустойки, представленный обществом "Омскэлектро", верным.

Альтернативный расчет неустойки, предложенный обществом "Имущественный комплекс", судом округа во внимание не принимается, поскольку произведен без учета НДС, что противоречит нормам Налогового кодекса Российской Федерации и судебной практике, которая исходит из отсутствия оснований для вычета НДС из суммы задолженности при начислении процентов и неустоек (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.09.2009 N 5451/09).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права либо законность решения, постановления арбитражного суда первой и апелляционной инстанций повторно проверяется арбитражным судом кассационной инстанции при отсутствии оснований, предусмотренных пунктом 3 части 1 настоящей статьи.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, однако апелляционным судом неверно произведен расчет подлежащей взысканию неустойки, обжалуемое постановление подлежит изменению в части удовлетворения исковых требований и распределения судебных расходов.

Судебные расходы по исковому заявлению, а также по апелляционной и кассационной жалобам распределяются в соответствии со статьей 110 АПК РФ пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 11.10.2019 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-18166/2018 изменить в части результатов рассмотрения требования акционерного общества "Омскэлектро" к обществу с ограниченной ответственностью "Имущественный комплекс" о взыскании неустойки и распределения судебных расходов. В измененной части принять новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Имущественный комплекс" в пользу акционерного общества "Омскэлектро" неустойку за период с 01.04.2018 по 16.11.2018 в размере 67 923,75 руб., а также 2 457,26 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части требования отказать.

В остальной части судебный акт оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.В. Хлебников

Судьи

С.Д. Мальцев О.Ф. Шабалова