Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14 июля 2020 г. N Ф04-2640/20 по делу N А46-15041/2019

г. Тюмень

14 июля 2020 г.

Дело N А46-15041/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июля 2020 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Щанкиной А.В.,

судей Севастьяновой М.А.,

Сириной В.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Гайшун И.А., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Круковского Дмитрия Михайловича на решение от 09.12.2019 Арбитражного суда Омской области (судья Третинник М.А.) и постановление от 24.03.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-15041/2019 (судьи: Рыжиков О.Ю., Иванова Н.Е., Шиндлер Н.А.) по делу N А46-15041/2019 по заявлению индивидуального предпринимателя Круковского Дмитрия Михайловича (г. Омск, ИНН 550609909704, ОГРНИП 312554307600135) к Департаменту городского хозяйства Администрации города Омска (644099, г. Омск, ул. Гагарина, д. 32, корп. 1, ИНН 5504061072, ОГРН 1035507001199) об оспаривании решений, действий.

Третьи лица, участвующие в деле, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Капитал - Строй" (644033, г. Омск, ул. Ф.И.Тютчева, д. 2, кв. 3, ИНН 5503166731, ОГРН 1165543079349), Администрация Ленинского административного округа города Омска (644020,г. Омск, просп. Карла Маркса, 62, ИНН 5505012857, ОГРН 1035509001395), Администрация Кировского административного округа города Омска (644082, г. Омск, ул. Профинтерна. 15, ИНН 5507010862, ОГРН 1025501396360), Администрация Октябрьского административного округа города Омска (644021, г. Омск, ул. Лизы Чайкиной, 1, ИНН 5506020956, ОГРН 1025501248630), Администрация Советского административного округа города Омска (644033, г. Омск, ул. Красный Путь, 107, ИНН 5502040895, ОГРН 1025500536962), Администрация Центрального административного округа города Омска (644007, г. Омск, ул. Герцена, 25, ИНН 5503037246, ОГРН 1025500757930), общество с ограниченной ответственностью "Торгово-остановочные комплексы" (644121, г. Омск, пер. Красный, д. 2, ИНН: 5505062311, ОГРН 1195543016140).

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Омской области (судья Баландин В.А.) в заседании участвовали представители:

от Департамента городского хозяйства Администрации города Омска - Кирьянова О.О. по доверенности от 06.09.2019 N 24, служебное удостоверение, копия диплома о высшем образовании, Арцер О.В. по доверенности от 23.08.2019 N 22, служебное удостоверение, копия диплома о высшем образовании; Казаков Ю.А. по доверенности от 23.08.2019 N 21, служебное удостоверение, копия диплома о высшем образовании, согласно протоколу судебного заседания арбитражного суда, осуществляющего организацию видеоконференц-связи.

Суд установил:

индивидуальный предприниматель Круковский Дмитрий Михайлович (далее - ИП Круковский Д.М, предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Омской области к Департаменту городского хозяйства Администрации города Омска с заявлением (далее - Департамент, заинтересованное лицо) о признании незаконными: решения Департамента о проведении конкурса по продаже права на заключение договоров на размещение торгово-остановочных комплексов на территории города Омска, оформленное приказом Департамента городского хозяйства Администрации города Омска от 03.06.2019 N 73 "О проведении конкурса по продаже права на заключение договоров на размещение торгово-остановочных комплексов на территории города Омска"; действий Департамента по подготовке и утверждению конкурсной документации для проведения конкурса по продаже права на заключение договоров на размещение торгово-остановочных комплексов на территории города Омска; действий Департамента по проведению конкурса по продаже права на заключение договоров на размещение торгово-остановочных комплексов на территории города Омска; решения конкурсной комиссии, выраженные в протоколе от 10.07.2019 N 2 рассмотрения заявок на участие в конкурсе по продаже права на заключение договоров на размещение торгово-остановочных комплексов на территории города Омска; решения конкурсной комиссии, выраженные в протоколе от 12.07.2019 N 3 заседания комиссии по проведению конкурсов по продаже права на заключение договоров на размещение торгово-остановочных комплексов на территории города Омска.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельного требования относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Капитал - Строй" (далее - ООО "Капитал - Строй"), Администрации Ленинского, Кировского, Октябрьского, Советского, Центрального административных округов города Омска, общество с ограниченной ответственностью "Торгово-остановочные комплексы" (далее - ООО "Торгово-остановочные комплексы").

Решением от 09.12.2019 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением от 24.03.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ИП Круковский Д.М. обратился с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

В обоснование кассационной жалобы приведены следующие доводы: оспариваемыми решениями и действиями нарушены положения статей 447, 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", постановления Правительства Администрации города Омска от 16.05.2019 N 367-п; организатором конкурса незаконно объединены в 1 лот 174 остановочных комплекса, поскольку каждый остановочный комплекс является отдельным объектом и может быть самостоятельным предметом торгов (лотом); организатором торгов незаконно установлена плата за размещение остановочного навеса, что повлияло на определение начальной цены лота и на размер подлежащего внесению задатка, что ограничило конкуренцию, лишив потенциальных участников возможности участвовать в конкурсе; решение конкурсной комиссии о заключении договоров с единственным участником несостоявшихся торгов (ООО "Капитал-Строй") не соответствует требованиям гражданского законодательства и постановления Правительства Администрации города Омска от 16.05.2019 N 367-п.

Письменный отзыв на кассационную жалобу в материалы дела не поступил.

Устно в судебном заседании представители Департамента против доводов кассационной жалобы возразили в полном объеме; просят оставить оспариваемые судебные акты в силе.

Арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), проверив судебные акты в пределах доводов кассационной жалобы, не установил оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в соответствии с приказом директора Департамента городского хозяйства Администрации города Омска от 03.06.2019 N 73 "О проведении конкурса по продаже права на заключение договоров на размещение торгово-остановочных комплексов на территории города Омска" 03.06.2019 в газете "Третья столица" и на официальном сайте Администрации города Омска опубликована информация о том, что 12.07.2019 в 15:00 часов в соответствии с постановлением Администрации города Омска от 06.05.2019 N 367-п "О порядке организации и проведения конкурсов по продаже права на заключение договоров на размещение торгово-остановочных комплексов на территории города Омска" будут проводиться торги по продаже права на заключение договоров на размещение торгово-остановочных комплексов на территории города Омска.

Документация о проведении конкурса размещена на официальном сайте Администрации города Омска 03.06.2019 (далее - конкурсная документация).

Согласно указанной документации, организатором конкурса выступает Департамент городского хозяйства Администрации города Омска; предметом конкурса (лот) является право на заключение договора на размещение торгово-остановочного комплекса на территории города Омска (номера и адресные ориентиры мест размещения торгово-остановочных комплексов установлены в приложении N 1 к извещению).

Согласно приложению N 1 в предмет конкурса (лот) включены 174 торгово-остановочных комплекса, начальная цена платы на право заключения договора на размещение торгово-остановочного комплекса составляет 13 230 063 руб., размер задатка составляет 44 100 063 руб.

Задаток вносится на счет организатора торгов до времени окончания срока приема заявок - 05.07.2019, и должен поступить на указанный счет не позднее рабочего дня, предшествующего дате рассмотрения заявок на участие в конкурсе, указанной в конкурсной документации, т.е. не позднее 09.07.2019.

Дата и время начала подачи заявок - 04.06.2019 09-00 час. (время местное), окончания подачи заявок - 05.07.2019 17-30 час. (время местное).

Согласно протоколу от 08.07.2019 N 1 вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе по продаже права на заключение договоров на размещение торгово-остановочных комплексов на территории города Омска, в разделе "Повестка заседания" указано, что к окончанию срока (05.07.2019 17-30) принятия заявок на участие в конкурсе поступило 2 заявки: ООО "Торгово-Остановочные Комплексы" (ИНН 5505062311), ООО "Капитал-Строй" (ИНН 5503166731).

По результатам конкурса договоры на размещение торгово-остановочных комплексов заключены с победителем конкурса - участником N 2 - ООО "Капитал-строй".

Полагая, что порядок проведения данного конкурса нарушает действующее законодательство, поскольку условия его проведения ограничивают заявителя и иных лиц, имеющих намерение участвовать в конкурсе, в том числе, ввиду невозможности внесения определенного размера задатка и строительства 174 торговых объектов, что, фактически, лишило предпринимателя равного для всех права осуществлять предпринимательскую деятельность в сфере нестационарной торговли, последний обратился в суд с соответствующими требованиями о признании незаконными действий Департамента городского хозяйства Администрации города Омска и решений конкурсной комиссии, выраженных в протоколе.

Руководствуясь статьями 432, 437, 447, 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 15, 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", статьей 10 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации", статьей 93 Федерального закона от 06.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", постановлениями Администрации города Омска от 04.08.2014 N 1041-п, 23.12.2014 N 1812-п, от 16.05.2019 N 367-п, от 09.08.2018 N 812-п, пунктом 3 Обзора судебной практики, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017, установив, что решение организатора по формированию 1 лота соответствует основным целям конкурса и реализуемому на территории города Омска инфраструктурному проекту с необходимостью единообразия архитектурно-художественного исполнения всех торгово-остановочных комплексов, расчет начальной цены и задатка осуществлен в соответствии с действующим порядком размещения указанных объектов, закупка у единственного поставщика соответствует нормам действующего законодательства, суды пришли к выводу о том, что условия торгов не являются дискриминационными и направлены на выявление лица, в наибольшей степени отвечающего целям эффективного использования источников финансирования.

Кассационная инстанция поддерживает выводы судов, при этом исходит из следующего.

Согласно пункту 8 части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-Федерального закона "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности, запрещается создание дискриминационных условий.

Дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (пункт 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений на совершение действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

В соответствии с частью 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции наряду с установленными частями 1 и 2 данной статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Согласно статье 10 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" схемой размещения нестационарных торговых объектов должно предусматриваться размещение не менее чем шестьдесят процентов нестационарных торговых объектов, используемых субъектами малого или среднего предпринимательства, осуществляющими торговую деятельность, от общего количества нестационарных торговых объектов.

Согласно пункту 4 Порядка организации и проведения конкурсов по продаже права на заключение договоров на размещение торгово-остановочных комплексов на территории города Омска, утвержденного постановлением Администрации города Омска от 16.05.2019 N 367-п (далее - Порядок N 367-п), регулирующего отношения, возникающие между организатором конкурса и участниками конкурса по продаже права на заключение договоров на размещение торгово-остановочных комплексов на территории города Омска, определяющего процедуру подготовки и проведения конкурса по продаже права на заключение договоров на размещение торгово-остановочных комплексов на территории города Омска, основными целями конкурса по продаже права на заключение договоров на размещение торгово-остановочных комплексов на территории города Омска являются: создание целостного архитектурно-художественного облика сложившейся застройки и обеспечения комфортных условий пассажирам для ожидания общественного пассажирского транспорта; создание равных условий и возможностей для всех претендентов на размещение торгово-остановочных комплексов на территории города Омска; определение наилучших условий использования мест размещения торгово-остановочных комплексов; пополнение бюджета города Омска.

В соответствии с пунктом 8 Порядка N 367-п организатор конкурса принимает решение о проведении конкурса, определяет дату, время и место проведения конкурса; разрабатывает и утверждает конкурсную документацию; устанавливает сумму задатка, уплачиваемого заявителем (далее - задаток), реквизиты счета для его перечисления, определяет срок и внесение задатка; а также устанавливает перечень лотов, выставляемых на конкурс, и определяет начальную цену лота.

В соответствии с пунктом 14 Порядка N 367-п проведения конкурса формирование лота обеспечивается с учетом: общей площади всех торгово-остановочных комплексов, включенных в состав лота; возможности объединения нескольких торгово-остановочных комплексов в рамках одного лота.

Допускается 2 категории формирования лотов, которые зависят от категории лота: I категория (площадь лота торгово-остановочного комплекса до 100 кв. м), II категория (площадь лота торгово-остановочного комплекса от 100 кв. м (включительно) до 20 000 кв. м).

При определении количества мест размещения торгово-остановочных комплексов в лоте общая площадь лота одной категории не должна превышать следующих значений: по первой категория лота - не менее 60% от общей площади всех нестационарных торговых объектов в схеме НТО; по второй категории лота - не более 40% от общей площади всех нестационарных торговых объектов в схеме НТО, при этом допустимо объединение нескольких НТО в рамках одного лота.

Оценив с учетом вышеизложенных норм материального права доводы предпринимателя о незаконности объединения организатором конкурса в 1 лот 174 остановочных комплекса, поскольку каждый остановочный комплекс является отдельным объектом и может быть самостоятельным предметом торгов (лотом), суды первой и апелляционной инстанций указали на то, что, решение организатора торгов по формированию одного лота соответствует основным целям конкурса по продаже права на заключение договоров на размещение торгово-остановочных комплексов на территории города Омска, и принято с учетом реализации на территории города Омска масштабного инфраструктурного проекта, необходимости единообразного архитектурно-художественного исполнения всех торгово-остановочных комплексов, являющихся основанием для объединения планируемых к размещению объектов в один лот при подготовке конкурсной документации.

Доводы предпринимателя о территориальной отдаленности 174 торгово-остановочных комплексов (далее - ТОК), об отсутствии между ними технологической связи обоснованно отклонены судами как не нарушающие норм действующего законодательства.

Приняв во внимание, что предметом конкурса являлся один лот, соответствующий второй категории формирования лота и включающий в себя 174 торгово-остановочных комплекса, техническую документацию, согласно которой включенные в состав одного лота торгово-остановочные комплексы подлежат размещению на остановках общественного транспорта города Омска единой дорожно-транспортной сети города, должны обеспечивать комфортные условия для ожидания общественного пассажирского транспорта, суды не усмотрели нарушений положений закона о защите конкуренции, поскольку указанные действия соответствуют целям исполнения контракта, в частности созданию целостного архитектурно-художественного облика сложившейся застройки, облегчают осуществление контроля его исполнения, и направлены, в том числе, на эффективное расходование бюджетных средств.

В отношении доводов предпринимателя об ограничении конкуренции в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства, судами установлено, что из 2 983 торговых объектов, включенных в схему размещения нестационарных торговых объектов (далее - НТО), 153 договора заключены с хозяйствующими субъектами, данные о которых отсутствуют в Едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства, размещенном на официальном сайте Федеральной налоговой службы России, при этом из них используются субъектами малого и среднего предпринимательства 2 415 НТО, при включении в схему размещения нестационарных торговых объектов 174 ТОК в случае победы в конкурсе субъекта, не относящегося к категории малого и среднего предпринимательства, суммарное число таких объектов в схеме будет равно 327, что составляет 10,9% от общего числа НТО в схеме.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции поддерживает выводы судов о том, что при объединении 174 НТО в один лот положения действующего законодательства о контрактной системе, о защите конкуренции, в том числе в отношении субъектов малого и среднего предпринимательства, организатором конкурса не нарушены.

В пункте 3 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017 также разъяснено, что допускается включение в один лот технологически и функционально взаимосвязанных между собой товаров, работ и услуг при проведении государственных (муниципальных) закупок.

Доводы предпринимателя об ограничении конкуренции путем установления значительного размера начальной цены конкурса и обеспечения заявки (задаток) в связи с укрупнением лота, о нарушении статей 447, 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, получили надлежащую правовую оценку суда апелляционной инстанции.

Судами установлено, что начальная цена платы за право заключения договора на размещение торгово-остановочного комплекса составляет 13 230 063 руб., задаток - 44 100 227 руб., в силу того, что организатор торгов, воспользовавшись своим правом, выбрал в качестве формирования II категорию лота; расчет начальной цены конкурса и задатка осуществлен в соответствии с Порядком размещения НТО, следовательно, в оспариваемых действиях организатора торгов судами правомерно не усмотрено нарушений законодательства.

Из материалов дела и текста кассационной жалобы также следует несогласие предпринимателя с выводами судов о правомерности заключения договора с единственным участником несостоявшихся торгов - ООО "Капитал-Строй".

Указанные доводы кассатора подлежат отклонению судом округа на основании следующего.

На основании пункта 51 Порядка N 367-п конкурс, в котором участвовал только один участник, признается несостоявшимся. В случае признания конкурса несостоявшимся организатор конкурса передает такому участнику проект договора; проект договора составляется путем включения конкурсных предложений участника конкурса (пункт 52 Порядка N 367-п).

Поскольку предпринимателю отказано в допуске к участию в конкурсе, а ООО "Капитал-Строй" к участию в конкурсе допущено и являлось единственным участником конкурса, судами обоснованно признано правомерным решение конкурсной комиссии о заключении договоров на размещение торгово-остановочных комплексов на территории города Омска с ООО "Капитал-Строй" ввиду признания конкурса несостоявшимся.

Пунктом 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" установлено, что закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком, в том числе, в случае признания конкурса несостоявшимся.

Судами верно указано на применение указанной нормы по аналогии, поскольку конкурс проводился на конкурентной основе (на участие в конкурсе поступило две заявки, при вскрытии конвертов участвовало два участника, конкурсная документация и условия проведения конкурса были размещены в открытом доступе для всеобщего обозрения, что предполагает предоставление возможности участия в конкурсе любому лицу).

Более того, сама норма закона относительно обязательности заключения договора для муниципальных нужд путем проведения конкурса направлена на исключение злоупотреблений со стороны органов власти в виде допуска к заключению договора не в открытой процедуре. В данном же случае не установлено каких-либо фактических обстоятельств, позволяющих сделать вывод о том, что были нарушены принципы открытости и конкуренции при проведении конкурса.

С учетом изложенного, учитывая, что доказательств нарушения требований действующего законодательства и Порядка N 367-п при проведении конкурса на право заключения договоров на размещение торгово-остановочных комплексов на территории города Омска, в материалах дела не содержится, суды правомерно не усмотрели оснований для признания решений и действий конкурсной комиссии незаконными и обоснованно отказали в удовлетворении требований предпринимателя.

Остальные доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нарушений при рассмотрении дела судами норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 288 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебного акта, не установлено.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09.12.2019 Арбитражного суда Омской области и постановление от 24.03.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-15041/2019 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.В. Щанкина

Судьи

М.А. Севастьянова В.В. Сирина