Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13 августа 2020 г. N Ф04-6156/19 по делу N А70-13411/2017

г. Тюмень

13 августа 2020 г.

Дело N А70-13411/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объёме 13 августа 2020 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Глотова Н.Б.

судей Ишутиной О.В.,

Куклевой Е.А. -

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств аудиозаписи кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Ермакова Александра Николаевича (ОГРНИП 319774600393032, ИНН 772804753474) на определение от 23.10.2019 Арбитражного суда Тюменской области (судья Климшина Н.В.) и постановление от 15.05.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Смольникова М.В., Бодункова С.А., Брежнева О.Ю.) по делу N А70-13411/2017 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Южный" (625007, город Тюмень, улица Мельникайте, дом 137, ОГРН 1167232073700, ИНН 7203388720), принятые по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Северо-Западный" (ОГРН 1027809186899, ИНН 7825444144) к Коваленко Ольге Анатольевне (ИНН 550601030012), обществу с ограниченной ответственностью "Строй-актив" (ОГРН 1088617000900, ИНН 8617027208), акционерному обществу "Партнёр" (ОГРН 1027200789110, ИНН 7202032720), Разницыну Геннадию Юрьевичу (ИНН 720202172967), обществу с ограниченной ответственностью Торговый центр "Южный" (ОГРН 1167232068046, ИНН 7203383979), а также по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Витаторг" (ОГРН 1027735009015, ИНН 7735116318) к Колунину Владимиру Михайловичу (ИНН 720308878921), акционерному обществу "Партнёр", Разницыну Геннадию Юрьевичу, Коваленко Ольге Анатольевне, обществу с ограниченной ответственностью "Строй-актив" о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

В заседании приняли участие представители: индивидуального предпринимателя Ермакова Александра Николаевича - Бакулев А.В. по доверенности от 19.12.2019; Разницына Геннадия Юрьевича - Козлова А.В. по доверенности от 04.03.2019; акционерного общества "Партнёр" - Козлова А.В. по доверенности от 09.01.2020.

Суд установил:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Южный" (далее - общество "ТД "Южный", должник) общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом Северо-Западный" (далее - общество "ТД Северо-Западный") обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности: Коваленко Ольги Анатольевны (далее - Коваленко О.А.); общества с ограниченной ответственностью "Строй-актив" (далее - общество "Строй-актив"); акционерного общества "Партнер" (далее - общество "Партнер"); участника и генерального директора материнской компании должника общества "Партнер" Разницына Геннадия Юрьевича (далее - Разницын Г.Ю.); общества с ограниченной ответственностью Торговый центр "Южный".

Общество с ограниченной ответственностью "Витаторг" (далее - общество "Витаторг") обратилось с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности генерального директора общества "Строй-актив" Колунина Владимира Михайловича (далее - Колунин В.М.).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 23.10.2019, оставленным без изменения постановлением от 15.05.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявлений обществ "ТД Северо-Западный" и "Витаторг" отказано.

Индивидуальный предприниматель Ермаков Александр Николаевич (далее - предприниматель Ермаков А.Н.) обратился с кассационной жалобой, в которой просит определение и постановление отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

В обоснование жалобы кассатор ссылается на то, что суды неправомерно приняли во внимание недостоверные данные бухгалтерской отчётности должника за 2016 год в качестве доказательства отсутствия у него признаков неплатёжеспособности и/или недостаточности имущества; судами не учтено, что даже при условии осуществления платежей в отношении отдельных внешних кредиторов вплоть до конца сентября 2017 года общая сумма просроченной кредиторской задолженности должника постоянно росла, при этом контролирующие должника лица предприняли меры по перераспределению активов должника в обход погашения требований внешних кредиторов; признак преференциальности сделок, совершённых должником в отношении аффилированных лиц, имеет основополагающее значение с точки зрения определения вреда внешним кредиторам.

По мнению кассатора, выведенная должником сумма в пользу аффилированных лиц - свыше 130 000 000 руб. соотносима с общим размером реестра кредиторов - около 150 000 000 руб. и превышает сумму требований внешних кредиторов - около 100 000 000 руб.

Кроме того, предприниматель Ермаков А.Н. считает, что выплата в пользу участника должника - общества "Партнер" в кризисный период - с ноября 2016 года по февраль 2017 года дивидендов в размере 151 000 200 руб. повлекла недостаточность имущества должника, что стало следствием причинения вреда кредиторам.

При этом кассатор полагает, что само по себе продолжение должником хозяйственной деятельности в период финансового кризиса не может свидетельствовать о наличии у руководителя должника - Коваленко О.А., а в последующем у управляющей компании - общества "Строй-Актив", возглавляемого Колуниным В.М., обоснованного экономического плана по выходу из кризиса и последовательной его реализации.

В заседании суда кассационной инстанции представитель предпринимателя Ермакова А.Н. поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, просил судебные акты отменить.

Представитель Разницына Г.Ю. и общества "Партнер" поддержал возражения, изложенные в отзыве на кассационную жалобу, считал обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Как установлено судами и следует из материалов дела, руководителями общества "ТД "Южный" являлись:

с 04.07.2016 по 25.07.2017 - генеральный директор Коваленко О.А.;

с 25.07.2017 по 06.03.2018 - управляющая организация общество "Строй-актив" (ранее - "Ульт-Ягунский завод стеновых материалов"), при этом директором общества "Строй-актив" с 12.08.2008 является Колунин В.М.

Единственным участником должника с 04.07.2016 является общество "Партнер", должность директора которого с 24.03.2010 занимает Разницын Г.Ю.

Общество с ограниченной ответственностью "Стильная кухня" (далее - общество "Стильная кухня") 03.10.2017 обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании общества "ТД "Южный" несостоятельным (банкротом). Определением от 23.10.2017 заявление общества "Стильная кухня" принято, возбуждено производство по делу о банкротстве должника. Определением суда от 13.11.2017 в отношении общества "ТД "Южный" введена процедура наблюдения. Решением суда от 06.03.2018 общество "ТД "Южный" признано несостоятельным (банкротом).

Ссылаясь на неисполнение обязанности Коваленко О.А., обществом "Строй-актив" и его руководителем Колуниным В.М. по обращению с заявлением о признании должника банкротом, причинение обществом "Партнер", Разницыным Г.Ю., Коваленко О.А., обществом "Строй-актив", Колуниным В.М. вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения противоправных сделок, кредиторы обратились в арбитражный суд с настоящими заявлениями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности совокупности обстоятельств, необходимых для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции.

В силу пункта 2 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям" (далее - Закон о банкротстве) нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьёй 9 Закона о банкротстве, влечёт за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых Законом о банкротстве возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 Закона о банкротстве.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением о признании должника банкротом в арбитражный суд в случае, если должник отвечает признакам неплатёжеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Из содержания приведённых норм права следует необходимость определения точной даты возникновения у руководителя должника соответствующей обязанности.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 9 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53), обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

В предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств: возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона; момент возникновения данного условия; факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия; объём обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, а также недостаточность конкурсной массы для удовлетворения всех требований кредиторов.

В рассматриваемом случае заявители связывали момент возникновения у Коваленко О.А. обязанности по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом с обстоятельствами возникновения просроченной задолженности перед кредиторами, возникновения у должника признаков банкротства не позднее 30.12.2016, в связи с истечением трёх месяцев с момента возникновения обязательств (30.09.2016).

В период с 25.07.2017 по 06.03.2018 обществом "Строй-актив", как управляющей организацией общества "ТД "Южный", и его руководителем Колуниным В.М. не исполнена обязанность по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) имеющиеся в деле доказательства, суды пришли к выводу о том, что с учётом специфики и масштаба деятельности должника, размера его активов, продолжения осуществления торговой деятельности и расчётов с кредиторами, отсутствуют основания полагать, что добросовестный и разумный руководитель Коваленко О.А. в рамках стандартной управленческой практики должна была объективно определить невозможность исполнения должником возникших обязательств и наличие в связи с этим оснований для обращения в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Заявителями необосновано, когда у общества "Стройактив" возникла обязанность обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом с учётом времени, требующегося для объективного определения невозможности исполнения должником возникших обязательств, а также размер возникших после указанной даты обязательств.

Кроме того, судами принято во внимание, что заявителями не обосновано возникновение у должника после 25.09.2017 обязательств и их размер, а также то, что производство по делу о банкротстве общества "ТД "Южный" возбуждено по заявлению общества "Стильная кухня" до истечения месячного срока с даты 25.09.2017.

Иной даты, не позднее которой бывший руководитель должника был обязан обратиться с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом), не приведено.

Учитывая изложенные обстоятельства, исходя из представленных в дело доказательств, суды пришли к правильным выводам об отсутствии оснований для привлечения Коваленко О.А., общества "Строй-актив" и Колунина В.М. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в связи с неисполнением обязанности по подаче заявления в арбитражный суд о признании его банкротом.

Вместе с тем, согласно абзацу третьему пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, если установлено причинение вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения этими лицами или в пользу этих лиц либо одобрения этими лицами одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 23 Постановление N 53 презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинён существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными.

В рассматриваемом случае, в качестве оснований для привлечения общества "Партнер", Разницына Г.Ю., Коваленко О.А., общества "Строй-актив", Колунина В.М. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника заявитель ссылался на причинение вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения ими, либо под их влиянием в период с 30.09.2016 по 02.02.2019 сделок, а именно:

высшим органом управления должника (общество "Партнер") принято решение о начислении и произведена выплата дивидендов за прошлые периоды в размере 151 000 200 руб.;

контролирующим лицом в отношении должника и конечным бенефициаром (Разницын Г.Ю.) оказано влияние на осуществление должником преференциальных платежей в пользу иных организаций, в получении выгоды от деятельности группы которых он заинтересован, на сумму не менее 130 071 002,27 руб.;

контролирующим лицом в отношении должника (Коваленко О.А.) совершены сделки, направленные на выводы активов должника в пользу юридических лиц, входящих в одну группу, контролируемых Разницыным Г.Ю., а также совершены операции на сумму не менее 258 591 919,69 руб. по уплате денежных средств в пользу публичного акционерного общества "Сбербанк России";

единоличным исполнительным органом должника в лице управляющей компании (общество "Строй-актив") заключён договор аренды с обществом с ограниченной ответственностью "Гилевская роща", входящим в группу компаний Разницына Г.Ю., и произведён перевод денежных средств в размере 2 149 332,40 руб.

Сочтя неустановленным наличие оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в отношении заявленного юридического состава, суды сослались на недоказанность того, что применительно к масштабам и характеру деятельности должника указанные сделки являлись для него значимыми и существенно убыточными, значительно повлияли на его деятельность и явились причиной объективного банкротства.

Кроме того, суды, возложив бремя доказывания на независимых кредиторов, пришли к выводу о том, что ими не доказана предусмотренная статьями 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве совокупность обстоятельств, в условиях того, что сделки, совершённые в пользу аффилированных по отношению к должнику лиц, не были оспорены и признаны недействительными.

В отношении довода о необоснованной выплате дивидендов суды указали, что на даты совершения должником платежей в пользу общества "Партнер" стоимость его балансовых активов превышала кредиторскую задолженность, общество "ТД "Южный" располагало достаточными средствами для выплаты дивидендов участнику должника и продолжало осуществлять хозяйственную деятельность после выплаты распределенной прибыли.

Между тем, при разрешении спора в части привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц за невозможность полного погашения требований кредиторов, судами не учтено следующее.

В соответствии со сложившейся судебной практикой для целей привлечения контролирующего лица к субсидиарной ответственности независимому кредитору достаточно представить согласующиеся между собой косвенные доказательства указанных фактов.

По общему правилу, нормальным способом изъятия участниками денежных средств от успешной коммерческой деятельности принадлежащих им организаций является распределение прибыли либо выплата дивидендов (абзац четвертый пункта 1 статьи 8, статья 28 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ)).

При этом из содержания пункта 2 статьи 29 Закона N 14-ФЗ следует, что общество, действующее в рамках презумпции разумности, не вправе выплачивать участникам общества прибыль, если на момент выплаты общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) в соответствии с федеральным законом о несостоятельности (банкротстве) или если указанные признаки появятся у общества в результате выплаты.

В свою очередь, высшим органом управления должником 22.06.2016, принято решение о начислении и выплате дивидендов за прошлые периоды в размере 151 000 200 руб. (Протокол N 4/2016).

В подтверждение факта начисления и уплаты должником дивидендов в пользу общества "Партнер" заявители сослались на данные отчётности, предоставленной налоговым органом, в которой отражены следующие суммы и даты выплат: 15.08.2016 - 147 850 000 руб., 16.11.2016 - 200 000 руб.

Вместе с тем, из материалов дела и представленного в суд округа отзыва общества "Строй-Актив" следует, что общество "ТД "Южный" ввиду роста конкуренции на рынке строительных и отделочных материалов, изменения покупательских предпочтений в сторону дешёвого сегмента, с 2016 года реализовывало план, направленный на преодоление кризисной экономической ситуации, в результате которого, в частности, был закрыт второй магазин, расположенный в городе Тюмени по улице Алебашевской дом 19, сокращены расходы.

Учитывая сложившуюся финансовую ситуацию и негативную рыночную конъюнктуру, поведение единственного участника, направленное на распределение прибыли общества, да ещё и за прошлые периоды, явно не соответствовало типичной модели поведения участника гражданского оборота, находящегося в схожих обстоятельствах, оно противоречило интересам самого должника и кредиторам, которые, вступая в правоотношения с обществом "ТД "Южный", со всей очевидностью рассчитывали на получение приоритетного возмещения перед контролирующими должника лицами.

Из приведённого следует, что в условиях презумпции осведомлённости единственного участника о финансовом состоянии должника, выплата дивидендов могла быть совершена в целях причинения вреда правам и интересам кредиторов, в целях создания ситуации, при которой общество "ТД "Южный" было лишено возможности рассчитаться с кредиторами, требования которых включены в реестр.

При этом позиция судов о недоказанности кредиторами наличия у должника признаков неплатёжеспособности или недостаточности имущества на дату принятия решения о выплате дивидендов судом округа отклоняется по причине того, что сама по себе их недоказанность (как одной из составляющих презумпции цели причинения вреда) не блокирует возможность квалификации такой сделки в качестве подозрительной.

В частности, цель причинения вреда имущественным правам кредиторов может быть доказана и иным путём, в том числе на общих основаниях (статьи 9 и 65 АПК РФ).

Факторы, приведшие к прекращению хозяйственной деятельности и возникновению признаков банкротства должника, в судебных актах не поименованы.

Более того, в отчётности, предоставленной налоговым органом в отношении должника, содержатся сведения о выплате дивидендов в пользу участника: 15.08.2016 - 147 850 000 руб., 16.11.2016 - 200 000 руб.

Однако из анализа выписки по банковскому счёту должника судами установлено совершение операций по перечислению в пользу общества "Партнер" денежных средств с назначением "Дивиденды за предыдущие периоды на основании протокола N 4/2016 от 22.06.2016" на общую сумму 3 149 219 руб.

Причины столь значимых расхождений в размере дивидендов отражённых в налоговой отчётности и прошедших по одному из расчётных счётов не раскрыты заинтересованными лицами перед судом.

Более того, общество "Партнер", не исполнив надлежащим образом определение суда первой инстанции от 14.08.2019 об истребовании доказательств, не предоставило собственные документы, в которых отражены сведения о размере зачисленных от должника дивидендов, сославшись на то, что получало нераспределённую прибыль сразу от нескольких юридических лиц.

Таким образом, суд первой инстанции, верно придав значение вышеуказанным сведениям для определения действительного размера выплаченных дивидендов, по существу освободил ответчика от доказывания обстоятельств, на которых он выстроили свою правовую позицию, безоговорочно посчитав доказанным выплату дивидендов в сумме 3 149 219 руб. на основании пояснений лица не в раскрывшего объективную информацию о своей финансовой деятельности, ввиду заинтересованности в исходе спора.

В свою очередь, контролирующие должника лица, которые реально пытаются вернуть подконтрольное общество, пребывающее в состоянии имущественного кризиса, к нормальной предпринимательской деятельности, напротив, как правило, предоставляют ему дополнительное финансирование, а не изымают прибыль прошлых лет.

Соответственно судам надлежало выяснить обстоятельства, при которых участником принято решение о выплате дивидендов в период реализации плана по выводу общества из кризиса, что в принципе экономически абсурдно в сложившейся для должника ситуации, распределить бремя доказывания таким образом, чтобы разумные сомнения кредиторов о размере, датах выплаты дивидендов и утверждения о недействительности сделок были устранены ответчиками убедительными доказательствами, и только после этого проверить данную сделку на предмет причинения вреда кредиторам.

Кроме того, при новом рассмотрении суду следует учитывать, что возможны ситуации, когда прибыль изымается участником общества или выплачивается ему под прикрытием иных сделок, либо, по поручению участника может быть выплачена третьему лицу (возможны иные случаи).

Другими словами суду, в числе прочего, следует установить, имелась ли в распоряжении общества "ТД "Южный" сумма сопоставимая с размером дивидендов, в отношении которых принято решение о распределении (Протокол N 4/2016) и, в случае такого подтверждения определить совершено ли их расходование в целях причинение имущественного вреда независимым кредиторам, возложив на ответчиков бремя опровержения доводов, в силу наличия у них для этого объективных возможностей.

Также, учитывая экономически необоснованное поведение органов управления должником в преддверии банкротства, указывающее на наличие объективных сомнений по поводу их истинного намерения, не исключающие того, что действительная воля контролирующих лиц была направлена на неправомерное уклонение от исполнения обязательств перед кредиторами, суду следует дать оценку и надлежащим образом проверить на предмет недействительности платежи, совершённые должником в пользу аффилированных лиц, в том числе, в период с 30.09.2016 по 02.02.2019 в отношении: АО "Партнер" - 3 149 291 руб.; ООО УК "Партнер" - 4 579 217,71 руб.; ООО ИФК "Партнер" - 5 300 000 руб.; ООО "Торговый Центр "Южный" - 114 502 340 руб.; ООО "Гилевская роща" - 2 149 332,40 руб.; ООО "Торговый Дом "Поревит" 390 821,16 руб., а равно иные заявленные сделки, предложив кредиторам представить доказательства наличия пороков применительно к каждой отдельной либо нескольким взаимосвязанным сделкам, после чего определить являлись ли они для должника значимыми и существенно убыточными.

Поскольку судами не приняты меры к полному и всестороннему исследованию всех обстоятельств и материалов дела, судебные акты подлежат отмене с направлением обособленного спора на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду следует учесть изложенное, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по спору, дать оценку всем имеющимся в деле и представленным на новом рассмотрении доказательствам с соблюдением требований норм арбитражного процессуального закона, правильно распределив бремя доказывания, определить, правомерность (неправомерность) действий ответчиков, причинно-следственную связь между их действиями и несостоятельностью (банкротством) должника, после чего решить имеются ли основания для удовлетворения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, в случае установления оснований - определить размер ответственности с учётом степени влияния на деятельность общества; разрешить обособленный спор с применением норм права, регулирующих правоотношения сторон, исходя из предмета и оснований заявления.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 289, 290 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 23.10.2019 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 15.05.2020 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-13411/2017 отменить.

Обособленный спор направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.Б. Глотов

Судьи

О.В. Ишутина Е.А. Куклева