Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2020 г. N 08АП-1694/20 по делу N А70-13411/2017

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13 августа 2020 г. N Ф04-6156/19 настоящее постановление отменено

город Омск

15 мая 2020 г.

Дело N А70-13411/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 мая 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Смольниковой М.В.

судей Бодунковой С.А., Брежневой О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: Ауталиповой А.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-1694/2020, 08АП-15810/2019) индивидуального предпринимателя Ермакова Александра Николаевича, общества с ограниченной ответственностью "Витаторг" на определение Арбитражного суда Тюменской области от 23 октября 2019 года по делу N А70-13411/2017, вынесенное по результатам рассмотрения заявления общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом Северо-Западный" (ИНН 7203388720, ОГРН 1167232073700) к бывшему генеральному директору Коваленко Ольге Анатольевне (ИНН 550601030012); обществу с ограниченной ответственностью "Строй-актив" (ОГРН 1088617000900, ИНН 8617027208); акционерному обществу "Партнер" (ОГРН 1027200789110, ИНН 7202032720); Разницыну Геннадию Юрьевичу (ИНН 720202172967), обществу с ограниченной ответственностью Торговый центр "Южный" (ОГРН 1167232068046, ИНН 7203383979), а также заявления общества с ограниченной ответственностью "Витаторг" (ИНН 7735116318, ОГРН 1027735009015) к генеральному директору общества с ограниченной ответственностью "Строй-актив" Колунину Владимиру Михайловичу (ИНН 720308878921), акционерному обществу "Партнер", Разницыну Геннадию Юрьевичу, Коваленко Ольге Анатольевне, обществу с ограниченной ответственностью "Строй-актив" о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц солидарно, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом "Южный" (ИНН 7203388720, ОГРН 1167232073700),

при участии в судебном заседании представителей:

от акционерного общества "Партнер" - представитель Козлова А.В. (паспорт, по доверенности N 64 от 09.01.2020, сроком действия до 31.12.2020);

от Разницына Геннадия Юрьевича - представитель Козлова А.В. (паспорт, по доверенности б/н от 04.03.2019, сроком действия на три года);

установил:

решением Арбитражного суда Тюменской области от 06.03.2018 (дата оглашения резолютивной части) общество с ограниченной ответственностью Торговый Дом "Южный" (далее - ООО ТД "Южный", должник) признано несостоятельным (банкротом), конкурсным управляющим утвержден Работягин Михаил Владимирович.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 27.09.2018 (резолютивная часть определения объявлена 26.09.2018) Работягин М.В. освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО ТД "Южный", конкурсным управляющим должника утвержден Шилов Сергей Михайлович.

21.12.2018 общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом Северо-Западный" (далее - ООО "Торговый дом Северо-Западный") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением, в котором просило привлечь к субсидиарной ответственности: Коваленко Ольгу Анатольевну (далее - Коваленко О.А.); общество с ограниченной ответственностью "Строй-актив" (далее - ООО "Строй-актив"); акционерное общество "Партнер" (далее - АО "Партнер"); участника и генерального директора материнской компании должника АО "Партнер" Разницына Геннадия Юрьевича (далее - Разницын Г.Ю.); общество с ограниченной ответственностью Торговый центр "Южный" (ОГРН 1167232068046; далее - ООО ТЦ "Южный").

05.03.2019 общество с ограниченной ответственностью "Витаторг" (далее - ООО "Витаторг") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением, в котором просило привлечь к субсидиарной ответственности генерального директора ООО "Строй-актив" Колунина Владимира Михайловича (далее - Колунин В.М.).

Определением суда первой инстанции, вынесенным в судебном заседании 11.04.2019, заявления кредиторов о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц объединены в одно производство для их совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 23.10.2019 по делу N А70- 13411/2017 в удовлетворении заявлений ООО "ТД Северо-Западный" и ООО "Витаторг" отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Витаторг" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ТД "Южный" в размере 158 295 213 руб. АО "Партнер", Разницына Г.Ю., Коваленко О.А., ООО "Строй-актив", Колунина В.М. солидарно.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что полагает неправильным вывод суда первой инстанции об отсутствии у должника признаков банкротства в 2016 году, ссылаясь на то, что 30.09.2016 должник допустил дефолт по обязательству перед АО "ДМС Омский" на сумму 830 429 руб. 11 коп., что подтверждается решением Арбитражного суда Тюменской области от 29.05.2017 по делу N А70-3346/2017 и определением Арбитражного суда Тюменской области от 16.01.2018 по настоящему делу. Кроме того, податель жалобы указал на то, что полагает неправильным вывод суда первой инстанции о непричинении вреда внешним кредиторам в результате совершения должником системных платежей в пользу аффилированных юридических лиц в период с 30.09.2016 по 02.02.2019 на сумму не менее 130 071 002 руб. 27 коп., которая соразмерна общей сумме реестра требований кредиторов. По мнению ООО "Витаторг", судом первой инстанции не дана оценка выводу активов должника в качестве дивидендов в пользу его участника АО "Партнер", в результате которого кредиторам должника причинен вред. Заявитель также полагает, что вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности не соответствуют материалам дела и противоречит пункту 4 статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) в редакции, действовавшей до 30.07.2017. По мнению ООО "Витаторг", АО "Партнер", Разницын Г.Ю. оказывали влияние на совершение должником платежей в пользу аффилированных лиц, а также по уплате должником дивидендов в пользу АО "Партнер", Коваленко О.А. совершила от имени должника платежи в пользу заинтересованных лиц, что причинило вред имущественным правам кредиторов, а также не обратилась с заявлением о признании должника банкротом при наличии у должника признаков банкротства не позднее 30.12.2016. По утверждению подателя жалобы, судом первой инстанции не были применены предусмотренные законом презумпции, которые не опровергнуты ответчиками.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2020 по настоящему делу апелляционная жалоба ООО "Витаторг" принята, возбуждено производство по апелляционной жалобе, апелляционная жалоба назначена к рассмотрению в судебном заседании на 19.12.2019.

До начала заседания суда апелляционной инстанции от ООО "Витаторг" поступило заявление об отзыве апелляционной жалобы.

От индивидуального предпринимателя Ермакова Александра Николаевича (далее - ИП Ермаков А.Н.) поступило возражение против принятия отказа от апелляционной жалобы, в котором он ссылается на то, что отказ ООО "Витаторг" от апелляционной жалобы нарушает права других кредиторов и лишает иных кредиторов, в том числе заявителя, возможности получить удовлетворение своих требований за счёт субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

Кроме того, ИП Ермаковым А.Н. заявлено ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное назначением Арбитражным судом Тюменской области рассмотрения заявления ИП Ермакова А.Н. о процессуальном правопреемстве в деле о банкротстве должника на 09.01.2020.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 19.12.2019, представитель АО "Партнер" не возражал против удовлетворения заявления ООО "Витаторг" об отзыве апелляционной жалобе, просил оставить определение суда без изменения.

Судебное заседание, открытое 19.12.2019, было отложено на 14.01.2020. Определение об отложении судебного заседания размещено в информационной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru/).

От АО "Партнер" и Разницына Г.Ю. поступил отзыв на ходатайство ООО "Витаторг" об отзыве апелляционной жалобы, в котором данные ответчики указали на отсутствие возражений против отказа ООО "Витаторг" от апелляционной жалобы и прекращения производства по жалобе, ссылаясь на то, что отказ от жалобы представляет собой процессуальное право подателя жалобы и не нарушает права кредиторов. Кроме того, АО "Партнер" и Разницын Г.Ю. указали на отсутствие у ИП Ермакова А.Н. процессуальных прав на участие в настоящем деле.

ООО "Строй-актив" также представило отзыв, в котором просило принять отказ от апелляционной жалобы, производство по апелляционной жалобе прекратить.

От кредитора ООО "Торговый Дом "Леди прима" поступила письменная позиция относительно отказа ООО "Витаторг" от апелляционной жалобы, согласно которой ООО "Торговый Дом "Леди прима" возражало против удовлетворения указанного заявления подателя жалобы, просило рассмотреть апелляционную жалобу по существу, указывая на то, что суд первой инстанции неправильно дал оценку доказательствам по обособленном производству о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, нарушил нормы материального и процессуального права, что привело к принятию неправосудного судебного акта. Кроме того, ООО "Торговый Дом "Леди прима" указало на то, что апелляционная жалоба ООО "Витаторг" была подана в интересах всех кредиторов по настоящему делу, заявление об отказе от апелляционной жалобы было подано за пределами срока апелляционного обжалования названного определения, что является препятствием для самостоятельного апелляционного обжалования другими кредиторами, отказ ООО "Витаторг" от апелляционной жалобы является препятствием для формирования конкурсной массы и удовлетворения требований всех кредиторов, такой отказ нарушает их законные интересы.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 14.01.2020, представитель ИП Ермакова А.Н. заявил ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с тем, что судом первой инстанции не рассмотрен вопрос о его процессуальном правопреемстве.

Судебное заседание, открытое 14.01.2020, было отложено на 12.02.2020. Определение об отложении судебного заседания размещено в информационной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru/).

От кредитора ООО "ВИП Маркет" поступил отзыв на заявление об отказе от апелляционной жалобы, в котором указанное лицо просило отказать в удовлетворении заявления ООО "Витаторг" об отказе от апелляционной жалобы и рассмотреть апелляционную жалобу по существу, ссылаясь на то, что разрешение заявления о привлечении контролирующих должника лиц происходит в интересах всех кредиторов должника, а отказ ООО "Витаторг" от апелляционной жалобы лишает иных кредиторов возможности получить удовлетворение своих требований за счёт субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц.

Кредиторы ООО "Ди Ай Вай Тулз", ООО "Балтик Тулз", ООО "ДСМ-Центр", ООО "ЭРИСМАНН", также представили письменные позиции относительно отказа ООО "Витаторг" от апелляционной жалобы, в которых просили отказать в удовлетворении заявления ООО "Витаторг" об отказе от апелляционной жалобы, рассмотреть апелляционную жалобу ООО "Витаторг" на определение Арбитражного суда Тюменской области от 23.10.2019 по существу, указывая на то, что суд первой инстанции неправильно дал оценку доказательствам по обособленному производству о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, нарушил нормы материального и процессуального права, что привело к принятию неправосудного судебного акта. Кроме того, кредиторы указали на то, что апелляционная жалоба ООО "Витаторг" была подана в интересах всех кредиторов по настоящему делу, заявление об отказе от апелляционной жалобы было подано за пределами срока апелляционного обжалования названного определения, что является препятствием для самостоятельного апелляционного обжалования другими кредиторами, отказ ООО "Витаторг" от апелляционной жалобы является препятствием для формирования конкурсной массы и удовлетворения требований всех кредиторов, такой отказ нарушает их законные интересы.

ИП Ермаков А.Н. также обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "ТД "Южный" в размере 158 295 213 руб. АО "Партнер", Разницына Г.Ю., Коваленко О.А., ООО "Строй-актив", Колунина В.М. солидарно.

В обоснование апелляционной жалобы ИП Ермаков А.Н. привел доводы, указанные в апелляционной жалобе ООО "Витаторг".

Кроме того, ИП Ермаковым А.Н. заявлено ходатайство о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы, мотивированное приобретением им статуса кредитора должника на основании соглашения об уступке требования от 25.11.2019, заключенного с ООО "Торговый дом "Леди прима", и вынесением Арбитражного суда Тюменской области 03.02.2020 определения о процессуальной замене соответствующего лица.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы ООО "Витаторг", ООО "Строй-актив" представило отзыв, в котором просило определение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

От АО "Партнер" поступили возражения относительно удовлетворения ходатайства ИП Ермакова А.Н. о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы со ссылкой на то, что обстоятельства процессуального правопреемства ИП Ермакова А.Н. не являются уважительной причиной пропуска срока на подачу апелляционной жалобы на определение суда первой инстанции от 23.10.2019.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.02.2020 по настоящему делу ходатайство ИП Ермакова А.Н. о восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы удовлетворено, пропущенный ИП Ермаковым А.Н. срок подачи апелляционной жалобы восстановлен, апелляционная жалоба ИП Ермакова А.Н. принята, возбуждено производство по апелляционной жалобе. Апелляционная жалоба назначена к рассмотрению в судебном заседании на 12.02.2020.

В заседании суда апелляционной инстанции суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев ходатайство ИП Ермакова А.Н. о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы и заявленные АО "Партнер" возражения относительно его удовлетворения, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленного ходатайства и отсутствия оснований для прекращения производства по апелляционной жалобе ИП Ермакова А.Н.

Частью 2 статьи 117 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) установлено, что арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными и если не истекли предусмотренные статьями 259, 276, 291.2, 308.1 и 312 настоящего Кодекса предельные допустимые сроки для восстановления.

Срок подачи апелляционной жалобы, пропущенный по причинам, не зависящим от лица, обратившегося с такой жалобой, в том числе в связи с отсутствием у него сведений об обжалуемом судебном акте, по ходатайству указанного лица может быть восстановлен арбитражным судом апелляционной инстанции при условии, что ходатайство подано не позднее чем через шесть месяцев со дня принятия решения или, если ходатайство подано лицом, указанным в статье 42 настоящего Кодекса, со дня, когда это лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов обжалуемым судебным актом (часть 2 статьи 259 АПК РФ).

Часть 3 статьи 223 АПК РФ предусматривает порядок, допускающий возможность обжалования судебных актов в суд апелляционной инстанции в течение десяти дней со дня их вынесения; в рамках этого порядка возможно также и дальнейшее обжалование судебных актов в кассационной и надзорной инстанциях.

В соответствии с приведенными в абзаце 2 пункта 35.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35) разъяснениями, данный порядок распространяется на определения, обжалование которых предусмотрено АПК РФ и иными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства), отдельно от судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 3 статьи 223 АПК РФ).

Абзац 4 пункта 13 статьи 61.16 Закона о банкротстве допускает возможность обжалования определений о привлечении к субсидиарной ответственности с указанием суммы, подлежащей взысканию с лица (лиц), привлеченного к субсидиарной ответственности, с учетом выбранного кредиторами способа распоряжения полученным правом требования, либо об отказе в привлечении к субсидиарной ответственности.

С учетом изложенного, на определение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 23.10.2019 распространяется предусмотренный частью 3 статьи 223 АПК РФ порядок обжалования, в связи с чем десятидневный срок на его обжалование истек 07.11.2019.

Апелляционная жалоба ИП Ермакова А.Н. поступила в систему "Мой арбитр" 10.02.2020, то есть по истечении предусмотренного действующим законодательством срока на подачу апелляционной жалобы.

Вместе с тем, как указано ИП Ермаковым А.Н. и следует из представленных им документов, он приобрел статус кредитора ООО "Торговый дом Северо-Западный" в связи с заключением 25.11.2019 соглашения об уступке требования с ООО "Торговый дом "Леди прима".

12.12.2019 через систему "Мой Арбитр" ИП Ермаков А.Н. обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о процессуальном правопреемстве, в котором просил осуществить процессуальную замену кредитора ООО "Торговый Дом "Леди прима" на ИП Ермакова А.Н.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 16.12.2019 данное заявление принято к производству.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 10.02.2020, резолютивная часть которого объявлена 03.02.2020, заявление ИП Ермакова А.Н. о процессуальном правопреемстве удовлетворено, в рамках дела N А70-13411/2017 о несостоятельности (банкротстве) ООО ТД "Южный" произведена замена кредитора - ООО Торговый дом "Леди прима" на его правопреемника - ИП Ермакова А.Н. Из третьей очереди реестра требований кредиторов должника исключено требование ООО Торговый дом "Леди прима" в размере 1 491 508 руб. 60 коп., из которых 1 446 019 руб. 59 коп. сумма основного долга, 45 489 руб. 01 коп. сумма пени. В третью очередь реестра требований кредиторов ООО ТД "Южный" включено требование ИП Ермакова А.Н. в размере 1 491 508 руб. 60 коп., из которых 1 446 019 руб. 59 коп. сумма основного долга, 45 489 руб. 01 коп. сумма пени.

Таким образом, статус лица, участвующего в деле, приобретен ИП Ермаковым А.Н. после вынесения определения Арбитражного суда Тюменской области от 10.02.2020.

Сформированная судебной практикой правовая позиция о возникновении у кредиторов права на обжалование судебных актов, затрагивающих размер конкурсной массы и объем притязаний на нее, с даты принятия их заявления к рассмотрению судом, а также непринятие правопредшественником ИП Ермакова А.Н. мер по обжалованию определения Арбитражного суда Тюменской области от 23.10.2019 с учетом фактических обстоятельств настоящего обособленного спора, не позволяет прийти к выводу о значительности допущенного ИП Ермаковым А.Н. пропуска срока на подачу апелляционной жалобы с учетом подачи ООО "Витаторг" апелляционной жалобы на вышеуказанное определение и поддержку изложенных в ней доводов как ИП Ермаковым А.Н., так и его правопредшественником, а также наличие у них в связи с этим правомерных ожиданий пересмотра обжалуемого определения в порядке апелляционного производства.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции, руководствуясь необходимостью установления баланса между принципом правовой определенности и правом на справедливое судебное разбирательство в целях обеспечения реальной возможности участвующим в деле лицам воспользоваться правом на пересмотр судебного акта, а также процессуальное поведение ООО "Витаторг", фактически направленное на отказ от судебной защиты конкурсной массы, формируемой в интересах также иных кредиторов ООО ТД "Южный", пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения ходатайства ИП Ермакова А.Н., фактически присоединившегося к ранее поданной апелляционной жалобе ООО "Витаторг" о проверке судебного акта в полном объеме, о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы, принятия ее к рассмотрению и возбуждения производства по ней.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 12.02.2020, представитель ИП Ермакова А.Н. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснил, что считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просит его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель АО "Партнер" и Разницына Г.Ю. просил оставить определение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая определение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании 12.02.2020 был объявлен перерыв до 19.02.2020. Информация о перерыве размещена в информационной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru/).

После перерыва от кредиторов ООО "Артэкс", ООО "ОПУС ТД" поступили возражения против отказа ООО "Витаторг" от апелляционной жалобы, согласно которым указанные кредиторы возражали против удовлетворения указанного заявления подателя жалобы, просили рассмотреть апелляционную жалобу по существу, указывая на то, что суд первой инстанции неправильно дал оценку доказательствам по обособленном производству о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, нарушил нормы материального и процессуального права, что привело к принятию неправосудного судебного акта. Кроме того, кредиторы указали указало на то, что апелляционная жалоба ООО "Витаторг" была подана в интересах всех кредиторов по настоящему делу, заявление об отказе от апелляционной жалобы было подано за пределами срока апелляционного обжалования названного определения, что является препятствием для самостоятельного апелляционного обжалования другими кредиторами, отказ ООО "Витаторг" от апелляционной жалобы является препятствием для формирования конкурсной массы и удовлетворения требований всех кредиторов, такой отказ нарушает их законные интересы.

Оспаривая доводы апелляционной жалобы ООО "Витаторг", АО "Партнер" и Разницын Г.Ю. представили отзывы, в которых просили определение суда первой инстанции оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

От ООО "ОПУС ТД" поступило заявление об отказе от ранее представленной письменной позиции относительно отказа ООО "Витаторг" от апелляционной жалобы, просило не принимать во внимание указанную письменную позицию.

Судебное заседание, продолженное 19.02.2020, было отложено на 02.04.2020.

В связи с угрозой распространения на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV), руководствуясь постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 18.03.2020 N 808, Указом Президента Российской Федерации от 25.03.2020 N 206, в соответствии со статьей 14 Федерального закона от 21.12.1994 N 68-ФЗ "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера", а также в целях обеспечения соблюдения положений Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарноэпидемиологическом благополучии населения", постановлений Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 24.01.2020 N 2 "О дополнительных мероприятиях по недопущению завоза и распространения новой короновирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV", от 02.03.2020 N 5 "О дополнительных мерах по снижению рисков завоза и распространения новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV)" судебное заседание, назначенное на 02.04.2020, перенесено на 12.05.2020.

Определения об отложении и о переносе судебного заседания размещены в информационной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru/) 20.02.2020 и 28.03.2020, соответственно.

До начала заседания суда апелляционной инстанции от ИП Ермакова А.Н. поступило ходатайство о проведении судебного разбирательства в порядке онлайн-заседания, которое было отклонено в связи с тем, что в нарушение Регламента организации участия в судебном заседании арбитражного суда с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания), утвержденного приказом Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2020 N С-17-56, положения которого были размещены на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда (https://8aas.arbitr.ru), приложенные к ходатайству ИП Ермакова А.Н. документы не подписаны усиленной квалифицированной электронной подписью.

От ИП Ермакова А.Н. поступило ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное проживанием указанного лица и его представителя в городе Москве и Московской области, продлением Указом Мэра г. Москвы от 07.05.2020 N 55-УМ, Постановлением Губернатора Московской области от 07.05.2020 N 227-ПРГ режима самоизоляции граждан, проживающих на территории города Москвы и Московской области, до 31.05.2020, необходимостью изоляции лиц, пребывающих в Омский аэропорт им. Д.М. Карбышева рейсами из города Москвы, на срок 14 календарных дней со дня прибытия в соответствии с Постановлением Главного государственного санитарного врача по Омской области от 05.04.2020 N 844, а также важностью обеспечения представления своих интересов при рассмотрении апелляционной жалобы и обоснования своей позиции по делу.

В судебном заседании 12.05.2020 был объявлен перерыв до 14.05.2020. Информация о перерыве размещена в информационной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru/).

После перерыва от ИП Ермакова А.Н. поступили письменные пояснения, в которых он указал на противоречие материалам дела доводов ответчиков об отсутствии у должника признаков банкротства до сентября 2017 года и о недоказанности факта причинения существенного вреда кредиторам, а также на несоответствие нормам материального права довода о правомерности уплаты должником дивидендов в пользу АО "Партнер".

В заседании суда апелляционной инстанции, продолженном 14.05.2020, представитель АО "Партнер" и Разницына Г.Ю. ознакомился с поступившими от ИП Ермакова А.Н. письменными пояснениями, не заявил возражений против их приобщения к материалам дела.

С учетом позиции представителя ответчиков, поступившие от ИП Ермакова А.Н. письменные пояснения, приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Представитель АО "Партнер" и Разницына Г.Ю. заявил возражения относительно удовлетворения ходатайства ИП Ермакова А.Н. об отложении судебного заседания.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для его удовлетворения.

В соответствии с частью 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Согласно части 4 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

В соответствии с частью 1 статьи 163 АПК РФ арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, или по своей инициативе может объявить перерыв в судебном заседании.

Таким образом, совершение данных процессуальных действий является правом суда, а не обязанностью.

В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела и мнения лиц, участвующих в деле, самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований АПК РФ.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в поступившем ходатайстве ИП Ермакова А.Н. не приведены обстоятельства, свидетельствующие о невозможности рассмотрения дела в отсутствие его представителя.

К числу таких обстоятельств могло быть отнесено намерение лица, участвующего в деле, сообщить имеющие значение для рассмотрения дела сведения, которые не были и не могли быть заблаговременно представлены суду апелляционной инстанции в письменном виде по уважительным причинам, осуществить какие-либо процессуальные действия, в частности, представить дополнительные доказательства или заявить новые ходатайства, которые также не могли быть заблаговременно представлены суду апелляционной инстанции в письменном виде по уважительным причинам.

Явка представителя ответчика в заседание суда апелляционной инстанции не была признана обязательной.

Доводы ИП Ермакова А.Н. исчерпывающим образом изложены в апелляционной жалобе, а также иных процессуальных документах, поступивших в суд апелляционной инстанции.

Актуальная позиция указанного лица, участвующего в деле, отражена, в том числе, в письменных пояснениях, поступивших в суд апелляционной инстанции 14.05.2020 и приобщенных к материалам дела.

При таких обстоятельствах оснований полагать имеющейся необходимость личного участия ИП Ермакова А.Н. или его представителя в судебном заседании у суда апелляционной инстанции не имеется.

С учетом изложенного и в отсутствие оснований полагать, что непосредственное участие ИП Ермакова А.Н. и/или его представителя в судебном заседании апелляционного суда могло существенным образом повлиять на рассмотрение апелляционной жалобы, а также с учетом поступления рассматриваемого ходатайства в систему "Мой арбитр" 12.05.2020, то есть в день, на который назначено судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб, в удовлетворении заявленного подателем жалобы ходатайства об отложении судебного заседания отказано.

Представителем АО "Партнер" и Разницына Г.Ю. заявлено ходатайство о приобщении письменного отчета конкурсного управляющего, из которого следует частичное удовлетворение требований кредиторов должника.

Поскольку отчет конкурсного управляющего предоставлен конкурсным управляющим в материалы основного дела о банкротстве для его утверждения, суд апелляционной инстанции считает возможным его приобщение в материалы обособленного спора в соответствии с абзацем 2 части 2 статьи 268 АПК РФ. Сведения о размере удовлетворенных текущих и реестровых требований кредиторов должника имеют значение для рассмотрения обособленного спора о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель АО "Партнер" и Разницына Г.Ю. просил оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Пояснения данные суду до отложения судебного заседания поддержал.

Судебное заседание апелляционного суда в соответствии с частью 1 статьи 266 и частью 3 статьи 156 АПК РФ проведено в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом уведомленных о времени и месте рассмотрения дела.

Рассмотрев заявление ООО "Витаторг" об отзыве апелляционной жалобы, поданное ее подателем после принятия указанной апелляционной жалобы и расцениваемое судом в связи с этим в качестве отказа от апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Право истца отказаться от исковых требований вытекает из конституционно значимого принципа диспозитивности, который, в частности, означает, что процессуальные отношения в гражданском судопроизводстве возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорного материального правоотношения, имеющих возможность с помощью суда распоряжаться своими процессуальными правами, а также спорным материальным правом (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 N 10-П).

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу (часть 5 статьи 49 АПК РФ).

Под противоречием закону понимается нарушение императивных норм материально-правового законодательства. Если к спорным правоотношениям подлежат применению императивные нормы материального права и истцом заявлен отказ от иска, суду необходимо проверить соответствие отказа упомянутым нормам.

Под другими лицами, права которых могут нарушаться в результате отказа истца от иска, понимаются любые субъекты, права которых нарушаются либо могут быть нарушены при условии принятия арбитражным судом распорядительных действий стороны.

В силу статьи 2 Закона о банкротстве цель конкурсного производства - формирование конкурсной массы и наиболее полное соразмерное удовлетворение требований кредиторов, что предопределяет обязанность лиц, участвующих в деле о банкротстве, действовать в целях максимального увеличения конкурсной массы.

Формирование конкурсной массы может осуществляться путем различных действий, предусмотренных Законом о банкротстве, в том числе, обращением кредиторов должника в арбитражный суд с заявлениями о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника контролирующих последнего лиц.

В ситуации, когда по результатам рассмотрения соответствующих заявлений принимается судебный акт в пользу конкурсной массы должника (а по существу - в пользу кредиторов, перечень которых в данном случае не ограничен заявителями обособленного спора о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности), соответствующие заявления, поданные отдельными кредиторами, по существу сводится к защите интересов всех конкурсных кредиторов должника, поскольку опосредуемо влияют на потенциальный размер пополнения конкурсной массы.

По своей правовой природе отказ от апелляционной жалобы на определение суда первой инстанции, которым отказано в удовлетворении заявлений о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по его обязательствам, являясь процессуальным действием, в материально-правовых отношениях означает отказ конкурсной массы (в лице одного конкурсного кредитора) от возможного ее пополнения на большую сумму, что, с учетом целей законодательства о банкротстве (максимальное удовлетворения требований конкурсных кредиторов, соблюдения баланса интересов кредиторов и должника), может существенно отразиться на ожидаемом иными кредиторами размере погашения их требований за счет привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по его обязательствам.

В рассматриваемом случае при явном противопоставлении интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве (ИП Ермакова А.Н., ООО "Торговый Дом "Леди прима", ООО "ВИП Маркет", ООО "Ди Ай Вай Тулз", ООО "Балтик Тулз", ООО "ДСМ-Центр", ООО "ЭРИСМАНН", ООО "Артэкс", ООО "ОПУС ТД") и одного из заявителей обособленного спора (ООО "Витаторг"), отказ последнего от заявления за пределами срока апелляционного обжалования, в связи с нежеланием использования механизма судебной защиты может существенно отразиться на ожидаемом иными кредиторами размере погашения их требований за счет привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по его обязательствам.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать отказ ООО "Витаторг" от апелляционной жалобы соответствующим положениям АПК РФ, а нарушения прав иных кредиторов должника в связи с заявлением соответствующего отказа с учетом специфики рассмотрения дела о банкротстве - отсутствующим. Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 25.06.2019 по делу N А81-16/2017.

С учетом изложенного, заявленный ООО "Витаторг" отказ от апелляционной жалобы не подлежит принятию судом апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы на них, дополнения к ним и иные процессуальные документы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда Тюменской области от 23.10.2019 по настоящему делу.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В силу пунктов 1 и 2 статьи 61.14 Закона о банкротстве правом на подачу заявления о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11 и 61.12 настоящего Федерального закона, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, обладают, в том числе, конкурсные кредиторы.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда РФ от 06.08.2018 N 308-ЭС17-6757 (2,3), учитывая, что субсидиарная ответственность по своей правовой природе является разновидностью ответственности гражданско-правовой, материально-правовые нормы о порядке привлечения к данной ответственности применяются на момент совершения вменяемых ответчикам действий (возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к ответственности).

Таким образом, применение предусмотренных Законом о банкротстве материально-правовых норм, по вопросам привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности, в той или иной редакции зависит от того, когда имели место обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности.

В обоснование заявленных требований кредиторы указали, в том числе, на неподачу контролирующими должника лицами заявления о признании должника банкротом.

Как указывает ООО "Торговый дом Северо-Западный", соответствующая обязанность Коваленко О.А. возникла с 06.07.2017 в связи с неисполнением должником к указанной дате денежных обязательств перед указанным лицом на сумму 2 671 676 руб. 24.

ООО "Витаторг" в уточнении заявленных требований указало на возникновение у Коваленко О.А. обязанности обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом в связи с возникновением невозможности исполнения должником обязательств перед кредиторами с 30.09.2016, ссылаясь на наличие у должника просроченной задолженности перед кредиторами, взыскиваемой в рамках дел N А70-3745/2017, N А70-3346/2017, N А70-9777/2017.

В апелляционной жалобе ООО "Витаторг" и ИП Ермаков А.Н. ссылаются на возникновение у должника признаков банкротства не позднее 30.12.2016 в связи с истечением трех месяцев с момента возникновения обязательств перед АО "ДМС Омский" на сумму 830 429 руб. 11 коп. (30.09.2016). Кроме того, податели жалобы указывают на то, что по итогам ноября 2016 года размер неисполненных просроченных требований кредиторов ООО "ТД "Южный" превышал 4 200 000 руб., по итогам декабря 2016 года - 13 100 000 руб., а на конец января 2017 года - 21 700 000 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве в редакции Законов N 73-ФЗ, N 154-ФЗ и N 186-ФЗ, действовавшей на указанные даты, руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

имеется не погашенная в течение более чем трех месяцев по причине недостаточности денежных средств задолженность по выплате выходных пособий, оплате труда и другим причитающимся работнику, бывшему работнику выплатам в размере и в порядке, которые устанавливаются в соответствии с трудовым законодательством;

настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

Пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве в указанной редакции предусмотрено, что заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Согласно пункту 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

В предмет доказывания по спорам о привлечении руководителей к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве, входит установление следующих обстоятельств:

- возникновение одного из условий, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона;

- момент возникновения данного условия;

- факт неподачи руководителем в суд заявления о банкротстве должника в течение месяца со дня возникновения соответствующего условия;

- объем обязательств должника, возникших после истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

При исследовании совокупности указанных обстоятельств следует учитывать, что обязанность по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, упомянутых в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Из материалов дела следует и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что на указанные заявителями и подателями апелляционных жалоб даты руководителем должника являлась Коваленко О.А. в связи с наличием у нее статуса генерального директора ООО ТД "Южный" в период с 04.07.2016 по 24.07.2017.

В качестве обстоятельств, свидетельствующих о возникновении у Коваленко О.А. обязанности обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом, заявители и податели апелляционных жалоб фактически указывают на неисполнение должником обязательств перед некоторыми кредиторами, то есть, фактически на возникновение у должника признаков неплатежеспособности.

Вместе с тем, в соответствии со сложившейся в судебной практике правовой позицией, сам по себе момент возникновения признаков неплатежеспособности хозяйствующего субъекта (наличие просроченной кредиторской задолженности) может не совпадать с моментом его фактической несостоятельности (банкротства), когда у руководителя появляется соответствующая обязанность по обращению с заявлением о признании должника банкротом.

Наличие у предприятия кредиторской задолженности в определенный период времени не свидетельствует о неплатежеспособности организации в целом, не является основанием для обращения руководителя с заявлением о банкротстве должника и не свидетельствует о совершении контролирующими лицами действий по намеренному созданию неплатежеспособного состояния организации, поскольку не является тем безусловным основанием, которое свидетельствует о том, что должник был неспособен исполнить свои обязательства, учитывая, что структура активов и пассивов баланса находится в постоянной динамике в связи с осуществлением хозяйственной деятельности.

По смыслу приведенных в пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53) разъяснений, объективное банкротство представляет собой момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов.

По общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 АПК РФ). Вместе с тем отсутствие у членов органов управления, иных контролирующих лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права. Поэтому, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо.

Такой подход к распределению бремени доказывания соответствует приведенным в пункте 56 Постановления N 53 разъяснениям.

С учетом изложенного и положения части 1 статьи 65 АПК РФ, бремя опровержения наличия у должника признаков объективного банкротства, влекущего возникновение у руководителя должника обязанности обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом, в условиях доказанности прекращения исполнения им обязанности по уплате обязательных платежей, лежит на ответчиках.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что по смыслу пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве и разъяснений, данных в пункте 9 Постановления N 53, применяемых в рассматриваемом случае по аналогии, правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 20.07.2017 N 309-ЭС17-1801, если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности либо обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве (критическом моменте, в который должник из-за снижения стоимости чистых активов стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе по уплате обязательных платежей), и руководитель несмотря на временные финансовые затруднения добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил максимальные усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель с учетом общеправовых принципов юридической ответственности (в том числе предполагающих по общему правилу наличие вины) освобождается от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным.

Таким образом, бремя доказывания временного характера финансовых затруднений, наличия у руководителя должника оснований добросовестно рассчитывать на их преодоление в разумный срок, приложения им максимальных усилий для достижения такого результата, выполнения экономически обоснованного плана и пределов его разумности, лежит на руководителе должника.

В рассматриваемом случае ответчиками в материалы дела представлены сведения из бухгалтерского баланса ООО "ТД "Южный" за 2016 год, из которых следует, что по состоянию на 31.12.2016 активы должника составили 377 051 тыс. руб., кредиторская задолженность - 273 514 тыс. руб.

Данные сведения лицами, участвующими в деле, не оспорены и не опровергнуты, иной размер реальной стоимости активов должника на указанные заявителями даты не подтвержден.

Ссылка ИП Ермакова С.А. на то, что согласно инвентаризационной описи основных средств от 04.06.2018 N 1, утверждённой внешним управляющим ООО "ТД "Южный" Работягиным М.В., стоимость основных средств должника составила лишь 172 846 руб. 08 коп, что не соответствует заявленной ответчиками сумме той же позиции в размере 10 062 тыс. руб., не может быть принята судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку не подтверждает стоимость активов должника в период с 30.09.2016 по 06.07.2017 с учетом значительности истекшего после них период времени.

В условиях, когда размер активов должника превышает размер указанной заявителями и подателями апелляционных жалоб задолженности ООО "ТД "Южный" перед кредиторами, само по себе возникновение данной задолженности не может быть расценено в качестве свидетельства возникновения у ООО "ТД "Южный" признаков объективного банкротства и, соответственно, обязанности руководителя должника обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Кроме того, ответчиками представлены сведения об осуществлении ООО "ТД "Южный" торговой деятельности в городе Тюмени на территории двух торговых центров, расположенных по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте, 137, и по адресу: г. Тюмень ул. Алебашевская, 19.

В указанных специализированных магазинах должник вел деятельность торговли товарами для дома, дачи, товарами для строительства, ремонта, товарами интерьера, бытовой техникой и другими товарами.

Осуществление должником коммерческой деятельности и торговли в указанных торговых центрах в текущем режиме лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Из выписки по счету ООО "ТД "Южный" в ПАО "Сбербанк России" следует, что расчетные операции по оплате задолженности перед кредиторами осуществлялись до 25.09.2017.

Поскольку вплоть до указанного периода должник продолжал осуществлять производственную деятельность, приносящую прибыль, с учетом масштаба и характера деятельности должника, оснований полагать, что добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить невозможность исполнения должником возникших обязательств и наличие в связи с этим оснований для обращения в суд с заявлением о признании должника банкротом, у суда апелляционной инстанции не имеется.

При таких обстоятельствах отказ суда первой инстанции в удовлетворении заявлений о привлечении Коваленко О.А. к субсидиарной ответственности за неподачу заявления о признании должника банкротом не может быть признан необоснованным.

Заявителями также указано на неисполнение ООО "Строй-актив" (ранее - ООО "Ульт-Ягунский завод стеновых материалов", ОГРН 1088617000900, ИНН 8617027208), которое являлось управляющей организацией ООО "ТД "Южный" в период с 25.07.2017 по 06.03.2018, и его руководителем Колуниным В.М. обязанности по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом.

Вместе с тем, сама по себе смена руководителей должника не свидетельствует о возникновении у нового руководителя обязанности обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом с даты его назначения, как было указано выше, необходимо установить, когда добросовестный и разумный руководитель в рамках стандартной управленческой практики должен был объективно определить невозможность исполнения должником возникших обязательств.

В рассматриваемом случае заявителями не обосновано, когда у ООО "Строй-актив" возникла обязанность обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом с учетом времени, требующегося для объективного определения невозможности исполнения должником возникших обязательств, а также размер возникших после указанной даты обязательств.

Из материалов настоящего обособленного спора не следует, что данное обстоятельство с учетом специфики и масштаба деятельности должника, размера его активов, продолжения осуществления торговой деятельности и расчетов с кредиторами могло возникнуть ранее 25.09.2017.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве в редакции Закона N N 266-ФЗ, действовавшей на указанную дату, неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

При нарушении указанной обязанности несколькими лицами эти лица отвечают солидарно.

Пунктом 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве предусмотрено, что размер ответственности в соответствии с настоящим пунктом равен размеру обязательств должника (в том числе по обязательным платежам), возникших после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 настоящего Федерального закона, и до возбуждения дела о банкротстве должника (возврата заявления уполномоченного органа о признания должника банкротом).

Бремя доказывания отсутствия причинной связи между невозможностью удовлетворения требований кредитора и нарушением обязанности, предусмотренной пунктом 1 настоящей статьи, лежит на привлекаемом к ответственности лице (лицах).

В рассматриваемом случае заявителями и подателями жалоб не обосновано возникновение у должника после 25.09.2017 обязательств и их размер.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что по истечению менее месяца с указанной даты, а именно 03.10.2017 ООО "Стильная кухня" повторно обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании ООО ТД "Южный", несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 05.10.2017 по делу N А70-13411/2017 заявление ООО "Стильная кухня" о признании ООО ТД "Южный" несостоятельным (банкротом) оставлено без движения.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 23.10.2017 заявление ООО "Стильная кухня" принято к производству, назначено судебное заседание по проверке его обоснованности.

Поскольку производство по настоящему делу о банкротстве ООО "ТД "Южный" возбуждено до истечения месячного срока с даты 25.09.2017, основания для привлечения ООО "Строй-актив" и Колунина В.М. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в связи с неисполнением обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд отсутствуют.

При таких обстоятельствах отказ суда первой инстанции в удовлетворении заявлений в указанной части не может быть признан необоснованным.

Кроме того, ООО "Витаторг" указано на наличие оснований для привлечения АО "Партнер", Разницына Г.Ю., Коваленко О.А., ООО "Строй-актив", Колунина В.М. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в связи с причинением вреда имущественным правам кредиторов в результате совершения сделок должника.

ООО "Витаторг" ссылается на то, что АО "Партнер" владеет долей в уставном капитале ООО "ТД "Южный" в размере 100%, а 22.06.2016 высшим органом управления должника было принято решение о начислении и выплате дивидендов за прошлые периоды в размере 151 000 200 руб. (Протокол N 4/2016).

В подтверждение факта начисления и уплаты должником дивидендов в пользу АО "Партнер" заявитель ссылается на данные налоговой отчётности, предоставленной налоговым органом, в которой указаны, в том числе, суммы и даты выплаты дивидендов: 15.08.2016 - 147 850 000 руб., 16.11.2016 - 200 000 руб., а также на выписки из банковских счетов должника, в которых указано на совершение операций по перечислению в пользу АО "Партнер" денежных средств с назначением "Дивиденды за предыдущие периоды на основании протокола N 4/2016 от 22.06.2016" на общую сумму 3 149 219 руб.

По мнению ООО "Витаторг", Разницын Г.Ю., являясь контролирующим лицом в отношении должника и конечным бенефициаром, обладая возможностью влиять на принятие решений в рамках осуществления хозяйственной деятельности должника, в период с 30.09.2016 по 02.02.2019 оказал влияние на осуществление должником платежей в пользу иных организаций, в получении выгоды от деятельности группы которых он заинтересован, на сумму не менее 130 071 002 руб.27 коп., в том числе:

- АО "Партнер" (ИНН: 7202032720) - 3 149 291 руб.;

- ООО УК "ПАРТНЕР" (ИНН: 7202253582) - 4 579 217 руб. 71 коп.;

- ООО ИФК "ПАРТНЕР" (ИНН: 7702226966) - 5 300 000 руб.;

- ООО "Торговый Центр "Южный" (ИНН: 7203383979) -114 502 340 руб.;

- ООО "Гилевская роща" (ИНН: 7203353607) - 2 149 332 руб. 40 коп.;

- ООО "Торговый Дом "Поревит" (ИНН: 7203267595) - 390 821 руб. 16 коп.

Кроме того, ООО "Витаторг" ссылается на то, что Коваленко О.А., являясь контролирующим лицом в отношении должника в период с 04.07.2016 по 24.07.2017, непосредственно совершала сделки, направленные на выводы активов должника в пользу юридических лиц, входящих в группу Разницына Г.Ю., а именно:

- АО "Партнер" (ИНН: 7202032720) - 3 149 291 руб.;

- ООО УК "ПАРТНЕР" (ИНН: 7202253582) - 4 579 217 руб. 71 коп.;

-ООО ИФК "ПАРТНЕР" (ИНН: 7702226966) - 5 300 000 руб.;

ООО "Торговый Центр "Южный" (ИНН: 7203383979) -114 502 340 руб.;

ООО "Торговый Дом "Поревит" (ИНН: 7203267595) - 390 821 руб. 16 коп.

Кроме того, ООО "Витаторг" ссылается на то, что Коваленко О.А. с 30.06.2016 совершила операции на сумму не менее 258 591 919 руб. 69 коп. по уплате денежных средств в пользу ПАО "Сбербанк России".

Помимо изложенного, ООО "Витаторг" указано на заключение от имени должника в период исполнения ООО "Строй-актив", руководителем которого являлся Колунин В.М., обязанностей единоличного исполнительного органа должника в качестве управляющей компании договора аренды с ООО "Гилевская роща" (ИНН: 7203353607), входящим в группу компаний Разницына Г.Ю., и осуществление перевода в пользу ООО "Гилевская роща" по состоянию на 28.12.2018 денежных средств в размере 2 149 332 руб. 40 коп.

Указанные платежи, по мнению заявителя ООО "Витаторг", направлены на причинение вреда внешним кредиторам, поскольку существенно уменьшали размер имущественной массы, за счёт которой могли исполняться обязательства перед ними, а также имеют характер сделок с предпочтением, поскольку совершались в интересах группы лиц, находящейся под контролем Разницына Г.Ю., в нарушение очередности исполнения обязательств перед внешними кредиторами, срок исполнения по которым наступил.

Согласно абзацу 3 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ, действовавшей в период совершения части указанных ООО "Витаторг" сделок, а именно: с 30.09.2016 по 29.07.2017, если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств: причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ, действовавшей в период с 30.07.2017 по 02.02.2019, если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Согласно подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве, пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, в том числе, в случае, если причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Согласно статье 29 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" общество не вправе принимать решение о распределении своей прибыли между участниками общества, если на момент принятия такого решения общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) в соответствии с федеральным законом о несостоятельности (банкротстве) или если указанные признаки появятся у общества в результате принятия такого решения.

Вместе с тем, оснований полагать, что на 22.06.2016 должник отвечал признакам несостоятельности (банкротства), заявителем и подателем жалоб не представлено.

Кроме того, в соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве вред, причиненный имущественным правам кредиторов, представляет собой уменьшение стоимости или размера имущества должника и (или) увеличение размера имущественных требований к должнику, а также иные последствия совершенных должником сделок или юридически значимых действий либо бездействия, приводящие к полной или частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Наличие у должника на вышеуказанную дату кредиторов, требования которых не были исполнены должником и имущественным интересам которых мог быть причинен вред принятием решения о начислении и выплате дивидендов участнику должника, заявителями и подателями жалоб не обоснованы и из материалов настоящего обособленного спора не следует.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что согласно пункту 1 Постановления N 53 привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности является исключительным механизмом восстановления нарушенных прав кредиторов.

Как разъяснено в пункте 16 Постановления N 53, под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Суду надлежит исследовать совокупность сделок и других операций, совершенных под влиянием контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц), способствовавших возникновению кризисной ситуации, ее развитию и переходу в стадию объективного банкротства.

По смыслу приведенных в пункте 20 Постановления N 53 разъяснений, суд в каждом конкретном случае оценивает, насколько существенным было негативное воздействие контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц, действующих совместно либо раздельно) на деятельность должника, проверяя, как сильно в результате такого воздействия изменилось финансовое положение должника, какие тенденции приобрели экономические показатели, характеризующие должника, после этого воздействия.

При этом применение норм о субсидиарной ответственности (пункт 1 статьи 61.11 Закона о банкротстве), совокупный размер которой, по общим правилам, определяется на основании абзацев первого и третьего пункта 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве, возможно лишь в случае, если допущенные контролирующим лицом (несколькими контролирующими лицами) нарушения явились необходимой причиной банкротства.

В пункте 23 Постановления N 53 разъяснено, что согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. При этом следует учитывать, что значительно влияют на деятельность должника, например, сделки, отвечающие критериям крупных сделок (статья 78 Закона об акционерных обществах, статья 46 Закона об обществах с ограниченной ответственностью и т.д.). Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлений хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

По смыслу подпункта 3 пункта 3 статьи 61.11 Закона о банкротстве, если в удовлетворении иска о признании сделки недействительной ранее было отказано по мотиву равноценности полученного должником встречного денежного предоставления, то заявитель впоследствии не вправе ссылаться на нерыночный характер цены этой же сделки в целях применения презумпции доведения до банкротства.

По смыслу подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве для доказывания факта совершения сделки, причинившей существенный вред кредиторам, заявитель вправе ссылаться на основания недействительности, в том числе предусмотренные статьей 61.2 (подозрительные сделки) и статьей 61.3 (сделки с предпочтением) Закона о банкротстве. Однако и в этом случае на заявителе лежит обязанность доказывания как значимости данной сделки, так и ее существенной убыточности. Сами по себе факты совершения подозрительной сделки либо оказания предпочтения одному из кредиторов указанную совокупность обстоятельств не подтверждают.

Несмотря на то, что статья 10 Закона о банкротстве в ранее действовавшей редакции не содержала такого же прямого указания на возможность привлечения к субсидиарной ответственности не в связи с доведением до банкротства, а в связи с совершением действий, уменьшающих вероятность расчетов должника, уже имеющего признаки объективного банкротства, с кредиторами, она являлась основанием для привлечения к субсидиарной ответственности в связи с совершением любых фраудаторных или преференциальных сделок, как совершенных в период до наступления объективного банкротства, так и в период после наступления объективного банкротства.

Применение презумпции не зависело от деления таких сделок по признаку периода их совершения.

Поэтому суд был вправе оценить заявленные ООО "Витаторг" сделки в целях применения презумпций для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности.

Ответчики подтвердили факт выплаты дивидендов только в размере 3 149 219 руб.

В абзаце 3 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве отсутствовало указание на упомянутый в подпункте 1 пункта 2 статьи 61.12 Закона о банкротстве, признак существенности вреда, причиняемого сделкой.

Однако по смыслу спорных правоотношений и в условиях ранее действовавшего законодательства контролирующее должника лицо подлежало привлечению к субсидиарной ответственности по его обязательствам в связи с совершением невыгодной для должника и его кредиторов сделки только в случае, если соответствующая сделка ухудшала положение кредиторов существенным образом.

Экстраординарный характер субсидиарной ответственности объясняется тем, что, в том числе, в силу применяемых презумпций размер субсидиарной ответственности может превышать размер вреда, причиненного имущественной массе должника конкретными действиями контролирующих должника лиц.

По смыслу содержавшейся в абзаце 3 пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве презумпции существенность такой сделки являлась обязательным условием ее применения, поскольку нарушенные несущественной в масштабах деятельности должника сделкой права должника и его кредиторов восстанавливаются посредством признания такой сделки недействительной и применения последствий ее недействительности, для восстановления соответствующих прав не требуется применение экстраординарного по своему содержанию института субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц по обязательствам последнего.

В рассматриваемом случае ООО "Витаторг" не обоснованно, что указанные им в заявлении сделки в целях применения презумпции совершения невыгодных для должника сделок прошли проверку на критерий существенности.

Так, в соответствии с пунктом 23 Постановления N 53 согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. К числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными.

По смыслу подпункта 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве для доказывания факта совершения сделки, причинившей существенный вред кредиторам, заявитель вправе ссылаться на основания недействительности, в том числе предусмотренные статьей 61.2 (подозрительные сделки) и статьей 61.3 (сделки с предпочтением) Закона о банкротстве. Однако и в этом случае на заявителе лежит обязанность доказывания как значимости данной сделки, так и ее существенной убыточности. Сами по себе факты совершения подозрительной сделки либо оказания предпочтения одному из кредиторов указанную совокупность обстоятельств не подтверждают.

Поскольку презумпции представляют собой предполагаемую причину невозможности удовлетворения требований кредиторов, указанные разъяснения должны учитываться судом и при применении статьи 10 Закона о банкротстве в ранее действовавшей редакции.

Так, как указано в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 30.09.2019 N 305-ЭС19-10079 по делу N А41-87043/2015, предусмотренное статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ) такое основание для привлечения к субсидиарной ответственности как "признание должника несостоятельным вследствие поведения контролирующих лиц" по существу мало чем отличается от предусмотренного действующей в настоящее время статьей 61.11 Закона основания ответственности в виде "невозможности полного погашения требований кредитора вследствие действий контролирующих лиц", а потому значительный объем разъяснений норм материального права, изложенных в Постановлении N 53, может быть применен и к статье 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.06.2013 N 134-ФЗ. При этом как ранее, так и в настоящее время процесс доказывания обозначенных выше оснований привлечения к субсидиарной ответственности был упрощен законодателем для истцов посредством введения соответствующих опровержимых презумпций, при подтверждении условий которых предполагается наличие вины ответчика в доведении должника до банкротства, и на ответчика перекладывается бремя доказывания отсутствия оснований для удовлетворения иска.

То есть проверка наличия доказательств существенности невыгодных для должника сделок применительно к масштабам его деятельности осуществляется судом вне зависимости от того, в период действия статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Закона N 134-ФЗ или статьи 61.12. Закона о банкротстве в действующей редакции, были совершены невыгодные для должника сделки.

Вместе с тем, обоснования того, что применительно к масштабам деятельности должника указанные в заявлении ООО "Витаторг" перечисления денежных средств действительно являлись для должника значимыми и существенно убыточными, заявители податели жалобы не представили.

Оснований полагать, что совершение вышеуказанных сделок значительно повлияло на деятельность должника и явилось необходимой причиной объективного банкротства должника, заявителями и подателями жалоб также не представлено.

Как указано ответчиками, лицами, участвующими в деле, не опровергнуто и подтверждается материалами дела, на даты совершения указанных ООО "Витаторг" платежей в пользу АО "Партнер" заявление о признании должника банкротом не было подано, стоимость активов должника превышала кредиторскую задолженность общества, ООО "ТД "Южный" располагало достаточными средствами для таких выплат и продолжало осуществлять хозяйственную деятельность после выплаты распределенной прибыли.

Оснований полагать, что с учетом масштаба и характера деятельности должника, а также размера выплаченных дивидендов факт их выплаты существенно ухудшил финансовое состояние должника и/или привел его к объективному банкротству, заявителями и подателями жалоб не представлено.

При таких обстоятельствах принятие решения о начислении и выплате дивидендов участнику должника и их фактическая выплата не могут быть расценены в качестве оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 01.07.2019 по делу N А70-13411/2017, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2019, отказано в удовлетворении требований о признании недействительными договора уступки прав требований от 28.12.2015, заключенного между АО "Партнер" и АО "ТД "Южный", в связи с недоказанностью его заключения в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов.

Иные указанные ООО "Витаторг" в качестве аффилированных по отношению к должнику лицами сделки, не были оспорены и признаны недействительными по специальным основаниям, предусмотренным статьями 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве, в рамках дела о банкротстве ООО "ТД "Южный", в связи с чем бремя доказывания наличия у указанных сделок дефектов, предусмотренных вышеуказанными нормами, предусматривающими специальные основания для признания сделок должника недействительными, лежит на заявителях по настоящему обособленному спору.

Вместе с тем, указывая на совершение платежей в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов должника и повлекших за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, ООО "Витаторг" не доказало предусмотренную статьями 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве всю совокупность обстоятельств применительно к каждой отдельной либо нескольким взаимосвязанным сделкам.

При этом ООО "Витаторг" наличие оснований для осуществления спорных перечислений, а именно наличие обязательств между должником и указанных в качестве аффилированных по отношению к нему лиц, не оспаривает, в связи с чем его доводы не позволяют полагать данные перечисления безосновательным выводом имущества должника в пользу заинтересованных по отношению к должнику лиц в нарушение интересов внешних кредиторов.

Кроме того судом первой инстанции установлено и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что 01.01.2018 должником были заключены договоры аренды офисных и складских помещений по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте, д. 137: склад общей площадью 210 кв.м. стоимостью 500 руб. за кв.м.; офисные помещения общей площадью 157,6 кв.м., стоимостью 600 руб. за кв.м.; г. Тюмень, ул. Гилевская роща, д. 8А: склад общей площадью 509,2 кв.м., стоимостью 469 руб. за кв.м. Указанные помещения использовались для хранения товарных остатков, оборудования, документация и иного имущества должника.

Из выписки по расчетному счету, открытому в ВТБ (ПАО), следует, что 28.12.2018 на расчетный счет ООО "Гилевская роща" по договору N 04/02/2018 от 01.01.2018 за период июнь-сентябрь 2018 года перечислено 955 259 руб.

После признания должника банкротом (03.05.2018) состоялось заседание комитета кредиторов ООО ТД "Южный", на котором, учитывая, что собственные помещения у должника отсутствуют, перемещение указанного имущества ООО ТД "Южный" в иное помещение может повлечь дополнительные расходы, а также частичную его утрату, конкурсный управляющий предложил членам комитета кредиторов согласовать расходы на аренду вышеуказанных помещений для хранения имущества должника (товарных остатков, оборудования, документации и т.д.

По данному вопросу комитет кредиторов должника решил утвердить расходы, связанные с арендой помещений для хранения имущества должника (товарных остатков, оборудования, документации и т.д.).

С учетом изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания полагать, что действия по заключению договора N 04/02/2018 от 01.01.2018 совершены с целью причинения вреда имущественным правам кредиторов, а использование предусмотренного вышеуказанными договорами аренды имущества по указанной в них цене являлось для должника существенно убыточным.

В опровержение причинения существенного вреда перечислением денежных средств в пользу ООО ТЦ "Южный" ответчиками представлены пояснения о том, что с момента создания общества основным видом деятельности должника является розничная торговля в специализированных магазинах.

Поскольку должник не имел собственных объектов недвижимости для осуществления торговой деятельности, специализированные магазины должника размещались в нежилых помещениях, арендуемых у собственника ООО "Торговый Центр "Южный".

В городе Тюмени должником велась торговая деятельность на территории двух торговых центров: расположенных по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте, 137, и г. Тюмень ул. Алебашевская, 19.

В указанных специализированных магазинах должник вел деятельность торговли товарами для дома, дачи, товарами для строительства, ремонта, товарами интерьера, бытовой техникой и другими товарами.

Как установлено судом первой инстанции и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, 10.01.2017 между АО ТЦ "Южный" (арендодатель) и ООО ТД "Южный" (арендатор) был заключен краткосрочный договор аренды нежилых помещений N 02/01/2017 (далее - договор аренды 1), с учетом дополнительных соглашений.

Согласно условиям указанного договора, ООО ТД "Южный" были предоставлены на праве аренды нежилые помещения общей площадью 12 692,2 квадратных метров в торговом центре, расположенном по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте, 137.

01.01.2012 между ЗАО ТЦ "Южный" (арендодатель) (в настоящее время - ООО ТЦ "Южный") и ЗАО ТД "Южный" (арендатор) (в настоящее время - ООО ТД "Южный") был заключен краткосрочный договор аренды нежилых помещений N 01/01/2012 (далее - договор аренды 2), с учетом дополнительных соглашений.

Согласно условиям указанного договора аренды 2, арендатору были предоставлены на праве аренды нежилые помещения общей площадью 7 398,40 кв. м. в торговом центре, расположенном по адресу: г.Тюмень, ул. Алебашевская, 19.

В соответствии с условиями дополнительного соглашения N 1 от 17.01.2012 размер нежилых помещений, предоставленных в аренду, увеличился и составил с 01.02.2012 (п.1 указанного дополнительного соглашения N 1) - 7415,9 квадратных метров.

В соответствии с дополнительными соглашениями N 2 от 01.11.2012, N 5 от 30.10.2013, N 6 от 27.02.2014, N9 от 31.01.2015, N12 от 10.12.2015, N14 от 10.11.2016 срок аренды составлял - по 31.10.2017.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 18.01.2018 по делу N А70-13411/2017 признаны обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника требования ООО ТЦ "Южный" в размере 36 517 467 руб. 40 коп., в том числе: 31 908 085 руб. 63 коп. - сумма задолженности по арендной плате (фиксированная часть и эксплуатационные расходы индексируемой части), 4 609 381 руб. 77 коп. - сумма задолженности по фактическим коммунальным платежам индексируемой части арендной платы и дополнительным расходам на охрану.

Таким образом, судом установлено, что право требования оплаты аренды и коммунальных платежей возникло, в том числе в связи с тем, что должник реально владел и пользовался торговыми площадями с целью осуществления коммерческой деятельности, магазины должника работали в текущем режиме и торговля осуществлялась.

Оснований полагать, что указанные договоры аренды заключены на условиях, существенно отличающихся в худшую для должника сторону, заявителями не представлены, равно как и сведения о том, что использование предусмотренного вышеуказанными договорами аренды имущества по указанной в них цене являлось для должника существенно убыточным с учетом специфики и масштаба его деятельности, а также осуществлением должником продаж товаров и получения выручки от торговой деятельности на арендуемых площадках.

Доказательства наличия у должника возможности осуществлять торговую деятельность на иных объектах, стоимость пользования которых являлась бы значительно ниже стоимости пользования объектов ООО ТЦ "Южный", а объемы продаж на которых не могли быть меньше, в материалах настоящего обособленного спора отсутствуют.

Незначительность получаемой должником от пользования вышеуказанных объектов выгоды относительно размера осуществленных им в связи с их пользованием расходов их материалов настоящего обособленного дела также не следует.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о недоказанности наличия оснований для привлечения Разницына Г.Ю., Коваленко О.А., ООО "Строй-актив", Колунина В.М. к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в связи с совершением вышеуказанных сделок и осуществлением от имени должника указанных ООО "Витаторг" платежей.

При таких обстоятельствах отказ суда первой инстанции в удовлетворении заявления ООО "Витаторг", также не может быть признан необоснованным.

Заявленные ООО ТД "Северо-Западный" требования о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника ООО "Строй-актив" по мотивам способствования последнего увеличению кредиторской задолженности перед ООО ТЦ "Южный" и увеличению просроченной кредиторской задолженности и причинения вреда имущественным права кредиторов должника, в частности, Федеральной налоговой службе, в результате совершения сделок должника, а также о АО "Партнер" в качестве лица, принимающего решения о совершении крупных сделок и сделок с заинтересованностью, которое способствовало умышленному уклонению от погашения задолженности перед налоговым органом и иным кредиторам, в том числе, путем наращивания кредиторской задолженности должника перед ООО ТЦ "Южный", не содержит обоснования одобрения указанным ответчиком конкретных сделок или совершением иных действий, Разницына Г.Ю., имеющего возможность определять деятельность должника своими решениями по крупным сделкам, в частности, заключению договора аренды нежилых помещений N 02/01/2017, и уклонившегося от обязанностей по уплате налогов на общую сумму 29 982 621 руб., не содержат иных фактических обстоятельств, на которых основано притязание заявителя и которые являются основаниями требования о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, за исключением исследованных и оцененных судом первой инстанции.

С учетом вышеприведенных мотивов, оснований для удовлетворения данных требований ООО ТД "Северо-Западный" у суда первой инстанции не имелось.

Кроме этого, ООО "Торговый дом Северо-Западный" просило привлечь ООО ТЦ "Южный" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника в связи с заключением 06.06.2017 указанным лицом и должником договора залога, предметом которого являлись имущественные права по залоговому счету в ВТБ (ПАО).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований о привлечении ООО ТЦ "Южный" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, суд первой инстанции исходил, в том числе, из недоказанности наличия у ООО ТЦ "Южный" статуса контролирующего должника лица.

Доводов, которые бы оказали влияние на законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта в части отказа в удовлетворении требований ООО ТД "Северо-Западный" о привлечении ООО ТЦ "Южный" к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, апелляционные жалобы не содержат.

В связи с данным обстоятельством у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в соответствующей части (пункт 5 статьи 268 АПК РФ, пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого определения суда, апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Тюменской области от 23 октября 2019 года по делу N А70-13411/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Смольникова

Судьи

С.А. Бодункова О.Ю. Брежнева