Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23 ноября 2020 г. N Ф04-4942/20 по делу N А27-16832/2019

г. Тюмень

23 ноября 2020 г.

Дело N А27-16832/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 ноября 2020 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Дерхо Д.С.,

судей Мальцева С.Д.,

Хлебникова А.В.,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ремстрой-Индустрия" на решение от 03.06.2020 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Дубешко Е.В.) и постановление от 09.09.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Ходырева Л.Е., Аюшев Д.Н., Сбитнев А.Ю.) по делу N А27-16832/2019 по иску общества с ограниченной ответственностью "Юргинский машиностроительный завод" (652050, Кемеровская область - Кузбасс, город Юрга, улица Шоссейная, дом 3, ИНН 4230020425, ОГРН 1054230016180) к обществу с ограниченной ответственностью "Ремстрой-Индустрия" (652050, Кемеровская область - Кузбасс, город Юрга, улица Новая, дом 8, ИНН 4230024645, ОГРН 1084230000667) о взыскании задолженности.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Юргинская энергетическая компания", общество с ограниченной ответственностью "Энерготранс", Кибишев Максим Вячеславович.

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Ремстрой-Индустрия" - Апасов А.А. по доверенности от 01.10.2018, Алименко И.С. (исполнительный директор) на основании решения от 30.08.2018 N 11.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Юргинский машиностроительный завод" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Ремстрой-Индустрия" (далее - компания) о взыскании: 15 556 495 руб. 47 коп. задолженности по оплате тепловой энергии, поставленной на нужды отопления и горячего водоснабжения (далее - ГВС) в период с декабря 2017 года по апрель 2019 года, 2 343 355 руб. 64 коп. неустойки за период с 16.01.2018 по 11.10.2019, неустойки, начисленной с 12.10.2019 за каждый день просрочки по день фактического исполнения обязательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Юргинская энергетическая компания", общество с ограниченной ответственностью "Энерготранс", Кибишев Максим Вячеславович.

Решением от 03.06.2020 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 09.09.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятыми судебными актами, компания обратилась в суд округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы компания указывает на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, нарушение правил оценки доказательств. По мнению заявителя, суды необоснованно посчитали качественной тепловую энергию, поставленную обществом для цели отопления многоквартирных домов (далее - МКД), находящихся в управлении компании. Податель кассационной жалобы отмечает, что условиями договора теплоснабжения от 30.11.2017 N 42-8008/2017 (далее - договор) определены параметры качества теплоносителя в виде его соответствия температурному графику на источнике теплоты (коллекторе теплоэлектроцентрали, далее - ТЭЦ), которые обществом не соблюдены. Кроме того, компания: выражает несогласие с выводами судов о ничтожности предусмотренного пунктом 8.2 договора условия об установлении ответственности (в виде дополнительного уменьшения стоимости) за поставку теплоносителя ненадлежащими температурными характеристиками; настаивает на том, что проведенная по делу судебная экспертиза (заключение общества с ограниченной ответственностью "Госэнерготариф" от 06.04.2020, далее - заключение судебной экспертизы) имеет грубые нарушения при ее производстве и не является достоверным средством доказывания.

Общество представило в суд округа отзыв, в котором просит судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Компания представила возражения на отзыв и дополнительное доказательство - экспертное заключение Томского политехнического университета от 05.03.2020 N 14.03-65/2020у (далее - заключение от 05.03.2020), заявив ходатайство о приобщении указанного документа к материалам дела.

Отзыв на кассационную жалобу и возражения на него приняты судом в порядке статьи 279 АПК РФ. Ходатайство компании о приобщении к материалам дела заключения от 05.03.2020 оставлено без удовлетворения, исходя из объема компетенции суда кассационной инстанции, не включающего в себя полномочия по сбору и оценке доказательств (статьи 284, 286, 287 АПК РФ).

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения решения и постановления.

Судами установлено и следует из материалов дела, что в исковой период компания осуществляла управление 114 МКД, расположенными в городе Юрга Кемеровской области.

Общество постановлением администрации города Юрги от 07.04.2015 N 533 определено в качестве единой теплоснабжающей организации Юргинского городского округа.

Между обществом (теплоснабжающая организация, далее - ТСО) и компанией (исполнитель) 30.11.2017 заключен договор теплоснабжения, по условиям которого ТСО обязалась поставлять исполнителю через присоединенную тепловую сеть коммунальный ресурс - тепловую энергию в горячей воде для целей отопления и ГВС в точки поставки, которые располагаются на границе раздела внутридомовой тепловой сети МКД и тепловой сети ТСО (пункт 1.1 договора).

В соответствии с пунктом 2.1.2 договора теплоснабжения ТСО обязалось, в том числе, обеспечить: бесперебойную поставку коммунального ресурса; тепловой режим поставки в соответствии с приложениями N 3, 4 к договору; поддержание среднесуточной температуры теплоносителя на тепловых выводах ТЭЦ общества в соответствии с утвержденным температурным графиком с отклонением не более +\-3%.

Исполнитель обязался производить оплату за фактически поставленный коммунальный ресурс в объемах, в сроки и по реквизитам, предусмотренным договором. Все данные для расчета объемов, ежемесячно предоставляются исполнителем (пункт 3.1.1 договора).

Пунктом 8.2 договора определены последствия ненадлежащего исполнения условий договора о параметрах качества тепловой энергии и горячей воды.

Так, в случае поставки ТСО коммунального ресурса ненадлежащего качества, помимо реализации общего порядка изменения (уменьшения) размера платы, предусмотренного пунктами 4-7 (для ГВС) и 14, 16 (для отопления) приложения N 1 к Правилам предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354), стороны предусмотрели дополнительное снижение стоимости тепловой энергии на коэффициент, рассчитанный исходя из соотношения фактической температуры сетевой воды в подающем и обратном трубопроводах и температуры сетевой воды, согласованной приложениями N 3, 4 к договору, определив при этом, что период поставки коммунального ресурса пониженного качества принимается по данным общедомовых приборов учета (далее - ОДПУ) и сведениям муниципального казенного учреждения "Управление по делам гражданской обороны и чрезвычайных ситуаций города Юрги".

В исковой период общество осуществляло поставку тепловой энергии в МКД, находящиеся в управлении компании, для целей отопления и ГВС. Всего по выставленным истцом универсальным передаточным документам к оплате по договору предъявлено 103 685 908 руб. 08 коп. (включая налог на добавленную стоимость, далее - НДС).

Указав, что стоимость коммунального ресурса оплачена компанией не в полном объеме, остаток задолженности составляет 15 557 736 руб.

02 коп. (до уточнения требований в порядке статьи 49 АПК РФ), общество направило компании претензию, после чего обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ответчик указал на ненадлежащее качество тепловой энергии, поставленной в спорный период на нужды отопления, в связи с чем заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы для выяснения вопроса о том, "какова стоимость фактически поставленного коммунального ресурса в виде тепловой энергии для оказания коммунальных услуг отопления за спорный период с учетом параметров качества". Проведение экспертизы компания просила поручить Томскому политехническому университету (далее - ТПУ).

Определением от 09.12.2019 Арбитражного суда Кемеровской области ходатайство ответчика удовлетворено, назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту ТПУ Озеровой Ирине Петровне. Вопрос сформулирован судом в собственной редакции, но с сохранением смысловой конструкции, предложенной ответчиком: какова стоимость фактически поставленного обществом компании с учетом параметров качества коммунального ресурса в виде тепловой энергии для оказания коммунальных услуг отопления по договору за период с 01.12.2017 по 30.04.2019.

Определением от 03.02.2020 Арбитражного суда Кемеровской области в соответствии с ходатайством ответчика (том 14, листы дела 8-9, в котором в связи с болезнью эксперта ТПУ предложено поручить исследование другому эксперту с сохранением редакции вопроса) произведена замена экспертной организации на общество с ограниченной ответственностью "Госэнерготариф".

Согласно выводам судебного эксперта стоимость тепловой энергии, поставленной истцом ответчику в исковой период на нужды отопления и ГВС (без учета НДС), составляет 95 301 434 руб. 09 коп. (с учетом НДС, соответственно, 112 455 692 руб. 23 коп.). При этом экспертом отмечено, что: в отдельные периоды термодинамические характеристики коммунального ресурса в части ГВС не отвечали установленным приложением N 1 к Правилам N 354 параметрам (в мотивировочной части заключения судебной экспертизы произведен перерасчет платы); оснований для снижения (перерасчета) размера платы за тепловую энергию, поставленную на нужды отопления, судебный эксперт не усмотрел.

По итогам судебно-экспертного исследования общество уточнило расчет исковых требований (уменьшив их в порядке статьи 49 АПК РФ) путем исключения стоимости тепловой энергии на нужды ГВС на общую сумму 1 240 руб. 45 коп.

Удовлетворяя исковые требования компании, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 310, 539-547, 542, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), положениями статей 155, 157, 161 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее - ЖК РФ), статьями 2, 15, 15.1, Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении), пунктами 31, 42, 42.1, 98-113, 104, 108 и приложением N 1 к Правилам N 354, пунктами 20-24 Правил, обязательных при заключении договоров снабжения коммунальными ресурсами, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 (далее - Правила N 124), пунктом 24 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации (далее - Правила N 808), пунктом 6.32 Типовой инструкции по технической эксплуатации тепловых сетей систем коммунального теплоснабжения, утвержденной приказом Госстроя Российской Федерации от 13.12.2000 N 285, пунктом 6.2.59 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 24.03.2003 N 115 (далее - Правила N 115), пунктом 4.11.1 Правил технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 19.06.2003 N 229, правовой позицией, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" (далее - Постановление N 49), условиями договора.

Признав доказанным (на основе содержания договора, УПД, заключения судебной экспертизы, информации Единой дежурно-диспетчерской службы города Юрги (далее - ЕДДС), месячных отчетов о потреблении теплоносителя и тепловой энергии, отчетов о суточных параметрах теплоснабжения) факт поставки обществом коммунального ресурса в заявленном объеме (с учетом снижения его стоимости в части отклонения от необходимых температурных параметров ГВС), суд первой инстанции пришел к выводу о возникновении на стороне компании денежного обязательства по оплате тепловой энергии на сумму 103 684 667 руб. 63 коп., из которых 15 556 495 руб. 47 коп. ответчиком не оплачены и подлежат взысканию наряду с законной неустойкой.

Судом признаны необоснованными доводы компании о необходимости уменьшения стоимости тепловой энергии, поставленной на нужды отопления, в связи с несоблюдением обществом температурного графика источника теплоты.

При этом суд, в частности, исходил из того, что сам по себе факт отклонения в отдельные периоды параметров теплоносителя на выводах ТЭЦ от утвержденного для источника теплоты (и продублированного в договоре, но не для точки поставки, а именно для коллектора ТЭЦ) температурного графика, не свидетельствует о неисполнении обществом (ТСО) обязанности по поставке ресурса надлежащего качества, позволяющего исполнителю (компании) обеспечивать собственников и пользователей помещений в МКД отоплением в соответствии с требованиями, предусмотренными пунктами 14 - 16 приложения N 1 к Правилам N 354.

Оценивая и признавая необоснованными возражения ответчика относительно достоверности выводов судебного эксперта об объеме и стоимости поставленной в спорный период тепловой энергии, суд первой инстанции исходил из полноты и обоснованности проведенного исследования.

Кроме того, судом первой инстанции со ссылкой на правовую позицию, содержащуюся в определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.03.2016 N 304-ЭС16-1665, констатировано, что содержащееся в пункте 8.2 договора условие об установлении дополнительного понижающего коэффициента к стоимости ресурса ненадлежащего качества нарушает нормативно установленный порядок ценообразования и является ничтожным (статьи 168, 426 ГК РФ).

Апелляционный суд согласился с выводами арбитражного суда первой инстанции в полном объеме. При этом исходил из того, что вытекающая из законодательства об энергоснабжении презумпция надлежащего качества коммунального ресурса, хоть и поставлена компанией под сомнение, но в ходе производства по делу частично опровергнута только применительно к ГВС (что учтено в выполненном обществом расчете цены иска). В отношении отопления такая презумпция (в том числе по результатам судебно-экспертного исследования) не опровергнута, ненадлежащее качество ресурса (которое бы не позволило исполнителю обеспечить надлежащее отопление помещений МКД) не доказано (статьи 12, 56 АПК РФ).

Отклоняя аргументы ответчика о наличии сомнений в компетенции эксперта, неверно избранной им методике исследования, суд апелляционной инстанции отметил, в частности, что: кандидатура эксперта и формулировка вопроса предложены самим ответчиком; нарушений порядка проведения экспертизы, предусмотренного статьями 82, 83 АПК РФ, с учетом разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", не установлено; заключение является ясным и полным, содержит понятный и обоснованный ответ на поставленный судом вопрос, необходимости выяснения дополнительных вопросов не имеется; ходатайств о проведении повторной экспертизы суду первой инстанции равно как и апелляционному суду компания не заявила.

При подаче кассационной жалобы общество выражает несогласие с объемом и стоимостью тепловой энергии, поставленной в исковой период на нужды отопления МКД, что и составляет предмет кассационной проверки.

Оснований для изменения или отмены решения суда и апелляционного постановления по доводам кассационной жалобы общества суд округа не усматривает.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент - оплачивать принятую энергию.

Статьей 544 ГК РФ установлено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно пункту 9 статьи 2 Закона о теплоснабжении потребителем тепловой энергии является лицо, приобретающее тепловую энергию (мощность), теплоноситель для использования на принадлежащих ему на праве собственности или ином законном основании теплопотребляющих установках либо для оказания коммунальных услуг в части отопления.

Из содержания приведенных законоположений в их взаимной связи следует, что правоотношения по снабжению энергоресурсами через присоединенную сеть строятся на принципах возмездности и эквивалентности обмена материальными благами (определение Верховного Суда Российской Федерации от 16.05.2018 N 306-ЭС17-2241).

Реализация этих принципов возможна посредством учета объема и качества потребленных энергоресурсов. При этом качество ресурса при разрешении спора о взыскании его стоимости, безусловно, является юридически значимым обстоятельством, поскольку от него зависит объем встречного предоставления (размер денежного обязательства потребителя ресурса).

В соответствии с пунктом 2 статьи 2 Закона о теплоснабжении под качеством теплоснабжения следует понимать совокупность установленных нормативными правовыми актами Российской Федерации и (или) договором теплоснабжения характеристик теплоснабжения, в том числе термодинамических параметров теплоносителя.

Показатели качества теплоснабжения в точке поставки, включаемые в договор теплоснабжения, должны предусматривать температуру и диапазон давления теплоносителя в подающем трубопроводе. Температура теплоносителя определяется по температурному графику регулирования отпуска тепла с источника тепловой энергии, предусмотренному схемой теплоснабжения (пункт 24 Правил N 808).

Определение параметров качества коммунального ресурса (в том числе, тепловой энергии) производится в точке поставки, что соответствует структуре отношений сторон договора ресурсоснабжения, в рамках которого ресурсоснабжающая организация (далее - РСО) поставляет коммунальные ресурсы исполнителю коммунальных услуг именно на границе балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон, что согласуется с правовой позицией, выраженной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 22.01.2016 N 302-ЭС15-18973.

Таким образом, по общему правилу, качество теплоснабжения определяется значениями температуры и диапазона давления теплоносителя в подающем трубопроводе, которые на точке поставки ресурса должны соответствовать нормативным требованиям и условиям договора теплоснабжения.

При этом, если поставка тепловой энергии осуществляется РСО в МКД для цели оказания коммунальной услуги по отоплению, то качество ресурса (значения температуры и диапазона давления теплоносителя на точке поставки) должно обеспечивать исполнителю коммунальных услуг (по смыслу взаимосвязанных положений статей 542, 544 ГК РФ, части 1 статьи 157 ЖК РФ, подпунктов "в", "д" пункта 3, подпунктов "а", "г", "и", "к", "м", "п" пункта 31, пунктов 98 - 113 Правил N 354, подпункта "д" пункта 22, пунктов 23, 24 Правил N 124) возможность надлежащего оказания такой услуги, поскольку в данных отношениях он не является хозяйствующим субъектом с самостоятельными экономическими интересами, отличными от интересов собственников помещений МКД.

О правильности такого толкования применимых к спорному периоду норм права свидетельствует и направление дальнейшего развития законодательства, а именно, ведение в действие с 01.06.2019 раздела X(1) Правил N 808, где в пункте 124(5) прямо указано, что в случае поставки тепловой энергии (мощности) в жилые и МКД в целях оказания коммунальной услуги по отоплению населению и приравненным к нему категориям потребителей значения параметров качества теплоснабжения и параметров, отражающих допустимые перерывы в теплоснабжении, определяются с учетом необходимости обеспечения установленных значений нормативной температуры воздуха в жилых помещениях и давления во внутридомовой системе отопления, а также допустимой продолжительности перерывов коммунальной услуги по отоплению в соответствии с жилищным законодательством Российской Федерации.

Требования к качеству коммунальной услуги по отоплению определены приложением N 1 к Правилам N 354, пункт 15 которых предусматривает необходимость обеспечения нормативной температуры воздуха в жилых помещениях не ниже +18°C (в угловых комнатах - +20°C), в районах с температурой наиболее холодной пятидневки (обеспеченностью 0,92) -31°C и ниже - в жилых помещениях - не ниже +20°C (в угловых комнатах - +22°C), а в других помещениях - в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о техническом регулировании.

Соответственно, термодинамические характеристики теплоносителя, поставляемого на нужды отопления МКД, должны соответствовать параметрам, зафиксированным в договоре теплоснабжения (в случае его заключения между РСО и исполнителем коммунальных услуг), и при этом обеспечивать возможность поддержания температуры воздуха в помещениях МКД в пределах нормативных значений.

Исходя из установленной пунктом 5 статьи 10 ГК РФ презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений и разумности их действий, а также по смыслу статей 469, 474 - 477, 542 ГК РФ надлежащее качество ресурса предполагается (презюмируется).

Заявляя о некачественности переданного ресурса, исполнитель в силу статей 9, 65 АПК РФ несет бремя доказывания соответствующих обстоятельств относимыми, допустимыми, достоверными доказательствами, совокупность которых должна в достаточной степени подтвердить обоснованность его возражений.

Однако допустимы ситуации, когда фактические обстоятельства дела свидетельствуют о наличии обратной презумпции (некачественности ресурса), то есть начальное бремя доказывания возлагается именно на РСО, которая обязана доказать надлежащее качество ресурса.

Это, например, возможно, в случае несоответствия фактической температуры теплоносителя на границе балансовой принадлежности сетей (в точке поставки) температуре, предусмотренной условиями заключенного между сторонами договора теплоснабжения, что презюмирует также ненадлежащую температуру воздуха в помещениях МКД, пока РСО не будет доказано обратное, в том числе с применением специальных знаний.

Аналогичным образом, некачественность ресурса может быть презюмирована при реализации исполнителем регламентированного разделом Х Правил N 354 порядка установления фактов предоставления коммунальных услуг ненадлежащего качества, либо вследствие предоставления им иных допустимых доказательств, подтверждающих ненадлежащее качество коммунального ресурса, например, показаний свидетелей, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов (пункт 22, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27.06.2017 N 22 "О некоторых вопросах рассмотрения судами споров по оплате коммунальных услуг и жилого помещения, занимаемого гражданами в многоквартирном доме по договору социального найма или принадлежащего им на праве собственности", определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.03.2014 N ВАС-19897/13, от 08.07.2014 N ВАС-8427/14).

В этом случае презумпцию надлежащего качества ресурса следует считать опровергнутой и на РСО переходит бремя доказывания обратного, то есть именно РСО становится обязанной подтвердить должное качество переданного ресурса иными относимыми, допустимыми и достоверными доказательствами, в том числе полученными с применением специальных знаний.

При недоказанности доводов исполнителя презумпция надлежащего качества тепловой энергии сохраняется, а предполагаемые в соответствии с ней обстоятельства считаются установленными.

Такой подход соответствует общему принципу распределения бремени доказывания юридически значимых обстоятельств в арбитражном процессе, суть которого заключается в создании законодательных презумпций (предположений наличия определенных обстоятельств при процессуальном молчании сторон) и возложения на заинтересованное лицо бремени их опровержения.

В силу части 1 статьи 64, статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

Исследовав по правилам статьи 71 АПК РФ совокупность собранных по делу письменных доказательств (в том числе, договор, УПД, заключение судебной экспертизы, сведения ЕДДС, месячные отчеты о потреблении теплоносителя и тепловой энергии, отчеты о суточных параметрах теплоснабжения) в их взаимной связи, правильно распределив между сторонами бремя доказывания значимых для дела обстоятельств, признав доказанным факт поставки обществом коммунального ресурса в заявленном истцом количестве, установив, что презумпция надлежащего качества тепловой энергии, использованной для цели отопления МКД, не опровергнута компанией, сопоставив общую стоимость тепловой энергии с объемом произведенных ответчиком платежей, суды двух инстанций пришли к мотивированным выводам об образовании просроченной задолженности в размере 15 556 495 руб. 47 коп., послужившей основанием для начисления законной неустойки.

Установление подобного рода обстоятельств является прерогативой судов первой и апелляционной инстанций, которые в силу присущих им дискреционных полномочий, необходимых для осуществления правосудия и вытекающих из принципа самостоятельности судебной власти, разрешают дело на основе установления и исследования всех его обстоятельств.

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что условиями заключенного между сторонами договора определены параметры качества теплоносителя (в виде его соответствия температурному графику на источнике теплоты), которые в отдельные дни спорного периода ответчиком не соблюдены, основанием для изменения или отмены обжалуемых судебных актов служить не может.

Как усматривается из приведенных выше норм материального права, обязанность по подаче в точку поставки (на ввод в МКД) теплоносителя, точно соответствующего строго определенной температуре (включая указанные в температурном графике источника теплоты параметры) непосредственно из закона не следует, однако, может быть возложена на РСО в силу заключенного с конкретным потребителем договора.

Именно при таком условии (то есть при наличии между сторонами заключенного договора с указанными в нем цифровыми значениями температуры теплоносителя непосредственно на вводе в МКД) в силу статьи 421 ГК РФ, разъяснений, содержащихся в пункте 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах", и правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.10.2016 N 309-ЭС16-13402, РСО, являясь экономически более сильной стороной и профессиональным участником рынка теплоснабжения, несет риски, связанные с толкованием условий договора (о необходимости буквального соблюдения включенного в договор в качестве приложения температурного графика от источника теплоты на точке поставки) в пользу слабой стороны договора - абонента.

В данном случае по тексту договора (в пункте 2.1.2 и приложении N 3) сторонами не согласована температура теплоносителя на точке поставки (на вводе в МКД), а лишь продублирован температурный график источника теплоты (для коллектора ТЭЦ, а не для точки поставки).

При этом действующее правовое регулирование, в том числе пункт 24 Правил N 808, не устанавливает правил о том, что показатели качества теплоснабжения в точке поставки (в части температуры теплоносителя в подающем трубопроводе на вводе в МКД) должны быть идентичны температурному графику источника тепла. Напротив, они лишь определяются в соответствии с ним.

Так, согласно пункту 6.2.59 Правил N 115 температура воды в подающей линии водяной тепловой сети задается в соответствии с утвержденным для системы теплоснабжения графиком (то есть температурным графиком источника тепла) по усредненной температуре наружного воздуха за промежуток времени в пределах 12 - 24 часов, определяемый диспетчером тепловой сети в зависимости от длины сетей, климатических условий и других факторов.

Общеизвестно и с очевидностью следует из совокупного толкования законодательства о теплоснабжении (в том числе, пунктов 4, 6 части 2 статьи 4, пункта 2 части 2 статьи 5, части 3 статьи 9, части 5 статьи 13, части 11 статьи 15, пункта 5 части 4 статьи 17 Закона о теплоснабжении, пунктов 18, 21, 35, 54, 74 Правил N 808, пунктов 128 - 130 Правил N 1034), что при транзите перегретой воды по тепловым сетям в качестве теплоносителя неизбежно происходит ее остывание (тепловые потери), поэтому потребители получают от РСО теплоноситель со значениями температур, отличными от реальных показателей перегретой воды на источнике теплоснабжения.

На вводе в здание указанные температуры объективно ниже, что само по себе не является отступлением от требований к качеству ресурса. Наоборот, сами показатели качества (температура теплоносителя в подающем трубопроводе) должны быть определены в договоре теплоснабжения как с учетом температурного графика источника теплоты, так и исходя из объективных (обусловленных местоположением объекта и других значимых факторов) обстоятельств, после чего подлежат соблюдению РСО в отношении каждого конкретного потребителя применительно к пункту 9.2.1 Правил N 115 (в пределах +/- 3%).

Таким образом, учитывая что заключенный между обществом и компанией договор не закрепляет конкретные значения температуры теплоносителя в подающем трубопроводе на вводе в МКД, а только отсылает к значениям температурного графика на коллекторе ТЭЦ, само по себе несоответствие зафиксированной ОДПУ температуры сетевой воды цифровым показателям температурного графика источника теплоты (как и отклонение температуры на коллекторе ТЭЦ в отдельные периоды от установленных температурным графиком значений) надлежащим основанием для презюмирования факта поставки некачественного ресурса не является.

В отсутствие очевидных или согласованных договором значений (либо нормативов) температуры теплоносителя на точке поставки (вводе в МКД) для переворачивания презумпции качественности ресурса компании следовало доказать, что термодинамические характеристики теплоносителя в спорный период не позволяли исполнителю оказать надлежащую коммунальную услугу по отоплению МКД - обеспечить нормативную температуру воздуха в помещениях, что находилось в сфере контроля ответчика (являлось для компании потенциально реализуемым), как исходя из возможности своевременной фиксации температурного режима МКД, так и применительно к постановке вопросов перед судебным экспертом в рамках разрешения настоящего спора.

Предоставленные законом процессуальные возможности реализованы компанией по собственному усмотрению: надлежащие сведения о температуре воздуха в помещениях 114 МКД (или технологически обоснованной выборки) в исковой период не представлены; при заявлении ходатайства о назначении судебной экспертизы вопрос о соотношении температуры воздуха в помещениях МКД с конкретными значениями температуры теплоносителя на коллекторе ТЭЦ и (или) точках поставки ресурса (вводах в МКД) не сформирован.

В связи с состязательностью процесса (статья 9 АПК РФ) нежелание стороны представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения. Данная правовая позиция сформулирована в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 N 12505/11, от 08.10.2013 N 12857/12.

Ответчик просит суд кассационной инстанции принять новый судебный акт в результате установления иных обстоятельств в отличие от установленных судами нижестоящих инстанций, что положениями статьи 286 АПК РФ не включено в компетенцию суда округа.

Вместе с тем при указанных обстоятельствах направление дела на новое рассмотрение фактически освободит компанию от неблагоприятных последствий несовершения требуемых законом процессуальных действий, предоставив ей не предусмотренную процессуальным законом и противоречащую принципу правовой определенности возможность неоднократного рассмотрения дела по правилам судебного разбирательства в суде первой инстанции с представлением в материалы дела дополнительных документов и обоснования своих возражений.

Суд кассационной инстанции полагает, что подобная отмена обжалуемых судебных актов нарушит закрепленный в статье 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации, частях 1 и 2 статьи 8, частях 1 и 2 статьи 9 АПК РФ принцип осуществления судопроизводства на основе состязательности и равноправия сторон, поставит ответчика по отношению к истцу в преимущественное положение для реализации процессуальных прав, что действующим процессуальным законодательством не допускается.

Доводы подателя кассационной жалобы о несогласии с заключением судебного эксперта подробно рассмотрены судами двух инстанций и фактически представляют собой требование об иной оценке доказательств и установлению обстоятельств, отличных от установленных судами при вынесении решения и постановления. Между тем, как указано в Определении от 17.02.2015 N 274-О Конституционного Суда Российской Федерации, положения статей 286 - 288 АПК РФ, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Несогласие компании с выводами судов первой и апелляционной инстанций о ничтожности предусмотренного пунктом 8.2 договора условия об установлении ответственности (в виде дополнительного уменьшения стоимости) за поставку теплоносителя ненадлежащими температурными характеристиками заслуживает внимания.

При поставке некачественного ресурса исполнитель коммунальных услуг вправе требовать от РСО снижения платы за него применительно к пункту 15 приложения N 1 к Правилам N 354 (с учетом вступления в силу специального порядка, предусмотренного приложением N 1 к Правилам N 808, только с 01.06.2019), то есть в объеме, соразмерном снижению размера платы за коммунальную услугу по отоплению - за каждый час отклонения температуры воздуха в жилом помещении суммарно в течение расчетного периода, в котором произошло указанное отклонение, размер платы за коммунальную услугу за такой расчетный период снижается на 0,15 процента размера платы, определенного за такой расчетный период в соответствии с приложением N 2 к Правилам N 354, за каждый градус отклонения температуры, с учетом положений раздела IX Правил.

В пункте 8.2 договора стороны фактически согласовали, что помимо указанного выше общего порядка снижения размера платы за коммунальный ресурс, стоимость тепловой энергии дополнительно уменьшается на определенный условиями договора понижающий коэффициент, который, по сути, представляет собой санкцию за нарушение условий договора.

Как разъяснено в пункте 18 Постановления N 49, условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным пунктом 2 статьи 426 ГК РФ, а также действующим в момент заключения публичного договора обязательным правилам, утвержденным Правительством Российской Федерации или уполномоченными им федеральными органами исполнительной власти, являются ничтожными в части, ухудшающей положение потребителей (пункты 4, 5 статьи 426 ГК РФ).

Таким образом, вопреки выводам судов первой и апелляционной инстанций, условия договора, устанавливающие ответственность РСО (сильной стороны договора ресурсоснабжения) за необеспечение надлежащего качества коммунального ресурса, не ухудшают положение потребителей и, соответственно, не являются ничтожными.

Вместе с тем, ошибочный вывод судов в данной части не привел к неправильному разрешению спора, поскольку, исходя из условий договора и общих положений гражданского законодательства об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств (норм главы 25 ГК РФ), правовым и фактическим основанием для воздействия на имущественную сферу нарушителя (гипотезой, при соблюдении которой реализуются диспозиция и санкция охранительной нормы) является поставка РСО коммунального ресурса ненадлежащего качества, что применительно к обстоятельствам настоящего дела судами не установлено.

С учетом изложенного, оценка требований и возражений сторон, представленных доказательств осуществлена судом с учетом положений статей 65, 67, 68, 71 АПК РФ. Обжалуемые судебные акты содержат в соответствии с требованиями части 7 статьи 71, пункта 2 части 4 статьи 170, пункта 12 части 2 статьи 271 АПК РФ мотивированную правовую оценку доводов лиц, участвующих в деле, и представленных доказательств. Нарушений судами правил доказывания судом округа не установлено.

Существенных нарушений норм материального и процессуального права, повлиявших на исход дела, судами не допущено.

Так образом, обжалуемые судебные акты отмене, а кассационная жалоба, рассмотренная в пределах заявленных в ней доводов, удовлетворению - не подлежат.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на подателя кассационной жалобы.

Определением суда округа от 05.10.2020 исполнение решения от 03.06.2020 Арбитражного суда Кемеровской области и постановления от 09.09.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-16832/2019 приостановлено до принятия Арбитражным судом Западно-Сибирского округа постановления по результатам рассмотрения кассационной жалобы.

Учитывая, что кассационная жалоба компании рассмотрена и судебные акты оставлены без изменения, их исполнение применительно к требованиям части 4 статьи 283 АПК РФ следует считать возобновленным.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ Арбитражный суд Западно-Сибирского округа,

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 03.06.2020 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 09.09.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-16832/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Д.С. Дерхо

Судьи

С.Д. Мальцев А.В. Хлебников