Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21 января 2021 г. N Ф04-5929/20 по делу N А45-44442/2019

г. Тюмень

21 января 2021 г.

Дело N А45-44442/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 января 2021 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Лукьяненко М.Ф.,

судей Аникиной Н.А.,

Клат Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем веб-конференции помощником судьи Романовой И.А., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу муниципального казенного предприятия г. Новосибирска "Горэлектротранспорт" на решение от 18.06.2020 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Середкина Е.Л.) и постановление от 14.09.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи: Ярцев Д.Г., Марченко Н.В., Назаров А.В.) по делу N А45-44442/2019 по иску акционерного общества "Телеконнект" (630501, Новосибирская обл., Новосибирский р-н, р.п. Краснообск, микрорайон 2, д. 223, кв. 49, ИНН 5433142780, ОГРН 1035404349310) к муниципальному казенному предприятию г. Новосибирска "Горэлектротранспорт" (630123, г. Новосибирск, ул. Аэропорт, д. 17, ИНН 5402108170, ОГРН 1025401018554) об обязании заключить договор.

Путем использования систем вебконференции в онлайн-заседании 24.12.2020 участвовал представитель акционерного общества "Телеконнект"-Катуров Д.А. по доверенности от 24.08.2020 (срок действия 1 год), паспорт, диплом о наличии высшего юридического образования.

В помещении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа в судебном заседании 24.12.2020 принял участие представитель муниципального казенного предприятия г. Новосибирска "Горэлектротранспорт" - Ефремов А.Ю. по доверенности N 61 от 24.06.2019 (срок действия 3 года), паспорт, диплом о наличии высшего юридического образования.

Рассмотрение кассационной жалобы откладывалось на 20.01.2021 в 11 час. 00 мин.

В судебном заседании 20.01.2021 приняли участие те же представители истца и ответчика.

Суд установил:

акционерное общество "Телеконнект" (далее - АО "Телеконнект", истец) обратилось в арбитражный суд с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к муниципальному казенному предприятию г. Новосибирска "Горэлектротранспорт" (далее - МКП г. Новосибирска "Горэлектротранспорт", ответчик) об обязании заключить договор о пользовании местами крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта для размещения участков линий связи АО "Телеконнект" на опорах контактной сети городского электротранспорта, принадлежащих МКП г. Новосибирска "Горэлектротранспорт" на праве оперативного управления, в редакции проекта договора, представленного истцом.

Решением от 18.06.2020 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 14.09.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены, суд обязал МКП г. Новосибирска "Горэлектротранспорт" заключить с АО "Телеконнект" договор N 11/21/19 о пользовании местами крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта для размещения участков линий связи, сети связи АО "Телеконнект" (ред. от 01.06.2020) на опорах контактной сети городского электротранспорта, принадлежащих МКП г. Новосибирска "Горэлектротранспорт" на праве оперативного управления, в редакции проекта договора, представленного истцом.

Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из того, что уклонение МКП г. Новосибирска "Горэлектротранспорт" от заключения договора нарушает нормы антимонопольного и гражданского законодательства.

Не согласившись с принятыми судебными актами, МКП г. Новосибирска "Горэлектротранспорт" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает на то, что в период рассмотрения дела (2020 год) ответчик не занимал доминирующее положение на рынке; факт доминирующего положения субъекта на товарном рынке в конкретный временной период устанавливается вступившим в силу решением комиссии антимонопольного органа, вынесенного по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства; законом не предусмотрена возможность пролонгации выводов антимонопольного органа о наличии доминирующего положения хозяйствующего субъекта; принятие специальных решений об утрате доминирующего положения хозяйствующего субъекта законом не предусмотрено; ссылается на письма Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 15.01.2020 N 02-371, от 21.07.2020 N 02-9679э, от 23.07.2020 N 02-9802, в соответствии с которыми доминирующее положение заявителя на рынке услуг по предоставлению мест крепления самонесущих ВОЛНС установлено в период с января 2016 года по 1 квартал 2017 года, в иные периоды решение, которым было бы установлено доминирующее положение, не выносилось; полагает на то, что судами не дана оценка всем представленным по делу доказательствам.

В возражениях на кассационную жалобу АО "Телеконнект" просит принятые по делу судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные, указывая на то, что МКП г. Новосибирска "Горэлектротранспорт" безосновательно уклоняется от заключения договора, соразмерности платы за размещение волоконно-оптических кабелей на опорах контактной сети городского электротранспорта не представило.

В дополнениях N N 1, 2, 3 к кассационной жалобе ответчик указывает на увеличение количества контрагентов, с которыми заключены договоры возмездного оказания услуг по предоставлению и содержанию мест крепления на опорах контактной сети по состоянию на 01.05.2020, что не позволяет пролонгировать на текущую экономическую ситуацию выводы о доминирующем положении ответчика; ссылается на наличие преюдициальных для настоящего дела обстоятельств, установленных по делуN А45-13176/2017; установленная судом стоимость пользования опорами контактной сети не соответствует цене услуг ответчика, определенной в порядке исполнения предписания антимонопольного органа, которая в соответствии с актом оценка составила 527 руб. 52 коп. без НДС за одно место крепления в месяц.

В возражениях на дополнения к кассационной жалобе АО "Телеконнект" считает доводы кассатора не отвечающим требованиям статей 286-288 АПК РФ.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали свои правовые позиции.

Проверив в порядке статей 286, 288 АПК РФ законность судебных актов, суд кассационной инстанции исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судами, МКП г. Новосибирска "Горэлектротранспорт" было признано занимающим доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей на опорах контактной сети городского электротранспорта (решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 10.06.2016 по делу N 67, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области от 08.11.2017 по делу N 02-01-12-10-17, решение от 26.07.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-991/2018).

Письмом N 60 от 21.11.2019 истец обратился к ответчику с предложением заключить договор N 11/21/19 о пользовании местами крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта для размещения участков линий связи, сети связи АО "Телеконнект" от 01.12.2019, с приложением двух экземпляров проектов договора.

Указанный договор был получен ответчиком.

Проект договора составлен по форме, установленной вступившим в законную силу решением по делу N А45-35307/2018, а также форме обязательной для соответствующих правоотношений (часть 2 пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 (далее - Закон о защите конкуренции).

Ссылаясь на то, что АО "Телеконнект" не получило от МКП г. Новосибирска "Горэлектротранспорт" согласия на заключение договора N 11/21/19, а также не получило протокола разногласий на предложенный проект, АО "Телеконнект" обратилось в суд с настоящим иском.

В соответствии с частью 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда (пункт 2 статьи 445 ГК РФ).

В пункте 5 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" от 26.06.2006 (далее - Закон о защите конкуренции) установлен запрет на осуществление занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически необоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Пунктом 3 статьи 6 Федерального закона N 126-ФЗ "О связи" от 07.07.2003 для организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, предусмотрена возможность осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом, если иное не предусмотрено федеральными законами.

Удовлетворяя исковые требования об обязании МКП г. Новосибирска "Горэлектротранспорт" заключить с АО "Телеконнект" договор N 11/21/19 о пользовании местами крепления к опорам контактной сети городского электротранспорта (ред. от 01.06.2020) в редакции проекта договора, представленного истцом, суды исходили из наличия обязанности у ответчика по заключению договора, как субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке.

При этом суды исходили из того, что наличие у ответчика обязанности по заключению договора с истцом подтверждается решением УФАС по НСО от 10.06.2016 по делу N 67, решением УФАС по НСО от 08.11.2017 по делу N 02-01-12-10-17 МКП "ГЭТ", а также вступившим в законную силу решением от 26.07.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-991/2018, которыми ответчик признан занимающим доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей на опорах контактной сети городского электротранспорта, доказательств того, что он перестал занимать доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей на опорах контактной сети городского электротранспорта ответчиком не представлено.

Между тем, указанными выше решениями установлено, что ответчик занимал доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей на опорах контактной сети городского электротранспорта в период с января 2016 года по первый квартал 2017 года.

Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ в Закон о защите конкуренции внесены изменения, исключившие полномочия антимонопольного органа по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Согласно указанным изменениям, начиная с 05.01.2016 доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливается в обязательном порядке в каждом случае, когда такое положение является квалифицирующим признаком, определяющим необходимость соблюдения, установленных антимонопольным законодательством требований и запретов.

В письме Федеральной антимонопольной службы от 24.12.2015 N ИА/74666/15 обращалось внимание территориальных антимонопольных органов на то, что в связи со вступлением в силу Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ в Закон о защите конкуренции внесены изменения, исключающие полномочие ФАС России по ведению реестра и разъяснялось, что доминирующее положение хозяйствующих субъектов следует устанавливать в обязательном порядке в каждом случае, когда такое положение является квалифицирующим признаком, определяющим необходимость соблюдения, установленных антимонопольным законодательством требований и запретов (пункт 11).

Лица, чьи права, ущемлены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе самостоятельно обратиться в суд с иском о восстановлении нарушенных прав, в том числе с требованиями о понуждении к заключению договора, признании договора недействительным и применения последствий недействительности, с иском о признании действий, нарушающими антимонопольное законодательство, а также возмещения убытков, причиненных в результате антимонопольного нарушения (пункт 4 статьи 10, статья 12 ГК РФ, части 3 статьи 37 Закона о защите конкуренции)

При этом Закон о защите конкуренции не содержит указаний на то, что защита гражданских прав в административном порядке (путем рассмотрения антимонопольным органом дел о нарушениях антимонопольного законодательства) исключается при наличии возможности обратиться в суд или, наоборот, является обязательным условием обращения лиц, чьи права нарушены, в суд.

Учитывая вышеизложенное, в рассматриваемом случае именно истец, обратившийся с иском о понуждении ответчика к заключению договора в предложенной им редакции, должен доказать факт того, что ответчик занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей на опорах контактной сети городского электротранспорта, а суд, принимая во внимание, что истец с соответствующим заявлением в антимонопольный орган не обращался, установить наличие у ответчика доминирующего положения на спорном рынке услуг, при этом антимонопольный орган должен быть привлечен к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований (статья 51 АПК РФ).

При таких обстоятельствах вывод судов о том, что ответчик продолжает занимать доминирующее положение на рынке в иной временной период, является преждевременным, сделан при неправильном применении норм материального права и неправильном распределении бремени доказывания, в связи с чем принятые по делу судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении суду следует учесть вышеизложенное в мотивировочной части настоящего постановления и устранить допущенные нарушения, при правильном распределении бремени доказывания исследовать вопрос о наличии у ответчика доминирующего положения на рынке услуг по предоставлению мест креплений самонесущих волоконно-оптических кабелей на опорах контактной сети городского электротранспорта, что имеет существенное значение для решения вопроса о наличии оснований для понуждения ответчика к заключению спорного договора, в случае его установления - рассмотреть вопрос о соразмерной плате за пользование местами крепления, в том числе, с учетом сопоставимых конкурентных товарных рынков, с привлечением в дело антимонопольного органа разрешить спор, надлежащим образом применив нормы материального и процессуального права.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 18.06.2020 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 14.09.2020 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-44442/2019 отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.Ф. Лукьяненко

Судьи

Н.А. Аникина Е.В. Клат