Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15 апреля 2021 г. N Ф04-1161/21 по делу N А67-11263/2019

г. Тюмень

15 апреля 2021 г.

Дело N А67-11263/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 13 апреля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 апреля 2021 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Полосина А.Л.,

судей Курындиной А.Н.,

Лукьяненко М.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Ткаченко Г.К., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Департамента капитального строительства администрации города Томска на решение от 30.11.2020 Арбитражного суда Томской области (судья Какушкина Н.Н.) и постановление от 02.02.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи: Сухотина В.М., Марченко Н.В., Молокшонов Д.В.) по делу N А67-11263/2019 по иску муниципального образования "Город Томск" в лице Департамента капитального строительства администрации города Томска (634029, Томская область, г. Томск, ул. Гоголя, 12, 1, ИНН 7017003845, ОГРН 1027000862844) к обществу с ограниченной ответственностью "Томский ВторЧерМет" (634050, Томская область, г. Томск, площадь Батенькова, д. 2, оф. 306, ИНН 7017226866, ОГРН 1087017029549) о взыскании 435 014 руб. 06 коп., встречному исковому заявлению о взыскании 388 045 руб. 36 коп.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, открытое акционерное общество "Дорремстрой" (364003, Томская область, г. Томск, пер. Школьный, д. 6, ИНН 7017003475, ОГРН 1027000877914).

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Томской области (судья Чиндина Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кунунчаковой А.М.) в заседании участвовали представители:

от Департамента капитального строительства администрации города Томска - Сысоева Л.Ф. по доверенности от 11.01.2021; от общества с ограниченной ответственностью "Томский ВторЧерМет" - Шамина Е.В. по доверенности от 20.05.2020.

Суд установил:

муниципальное образование "Город Томск" в лице Департамента капитального строительства администрации города Томска (далее - департамент, истец) обратилось в Арбитражный суд Томской области к обществу с ограниченной ответственностью "Томский ВторЧерМет" (далее - общество, ответчик) с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании 435 014 руб. 06 коп. убытков.

Общество предъявило встречный иск, уточненный в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании с департамента 388 045 руб. 36 коп. стоимости дополнительных работ, выполненных в рамках муниципального контракта N ф.2017.152807/49 от 11.05.2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Дорремстрой".

Решением от 30.11.2020 Арбитражного суда Томской области, оставленным без изменения постановлением от 02.02.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, департамент обратился в суд с кассационной жалобой, в которой просит отменить обжалуемые решение и постановление, принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить первоначальные исковые требования в полном объеме, отказать в удовлетворении встречного иска.

По мнению заявителя жалобы, судами не дана надлежащая оценка всем представленным в материалы дела доказательствам; выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; судами не применены положения статьи 716, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); заключение судебной экспертизы является ненадлежащим доказательством по делу; оплата работ заказчиком после расторжения контракта неправомерна; вывод судов о наличии потребительской ценности выполненных обществом дополнительных работ не соответствует материалам дела.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы поддержал свою правовую позицию; представитель общества возражал против доводов жалобы, полагая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

Проверив в соответствии со статьями 274, 284, 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов в пределах доводов кассационной жалобы, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 11.05.2017 между департаментом от имени муниципального образования "Город Томск" (заказчик) и обществом заключен муниципальный контракт N ф.2017.152807/49 (далее - контракт), в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту ливневого коллектора по ул. Героев Чубаровцев с ликвидацией несанкционированных врезок в систему ливневой канализации и сброса неочищенных хозяйственно-бытовых вод в озеро Цимлянское (решение судов), а заказчик обязался принять и оплатить надлежащим образом выполненные работы в соответствии с условиями контракта.

Согласно пункту 1.2 контракта работы выполняются в соответствии с техническим заданием на выполнение работ по капитальному ремонту ливневого коллектора по ул. Героев Чубаровцев с ликвидацией несанкционированных врезок в систему ливневой канализации и сброса неочищенных хозяйственно-бытовых вод в озеро Цимлянское (решение судов) (приложение N 1 к контракту), рабочей документацией (Приложение N 2 к контракту).

Согласно пунктам 3.1 - 3.3 контракта цена контракта составляет 10 183 426 руб. 91 коп. с учетом НДС (в случае, если система налогообложения подрядчика предусматривает уплату НДС), определяется в соответствии со сводным сметным расчетом (приложение N 4 к контракту), локальным сметным расчетом (приложение N 3 к контракту) с учетом коэффициента снижения сметной стоимости по итогам электронного аукциона. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта за исключением случаев, предусмотренных пунктом 12.4 контракта.

Пункт 12.4 контракта содержит условие о том, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частью 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Гарантийный срок и объем предоставления гарантий качества работ регламентированы разделом 6 контракта.

Гарантийный срок на выполненные работы по капитальному ремонту - 60 месяцев со дня подписания сторонами акта приемки законченного капитальным ремонтом объекта; на материалы - 60 месяцев со дня подписания сторонами акта приемки законченного капитальным ремонтом объекта (статьи 722, 755 ГК РФ).

В ходе выполнения работ по контракту ответчиком выявлена необходимость проведения дополнительных общестроительных работ, без выполнения которых исполнение условий пунктов 1.1, 1.2 контракта не могло быть осуществлено надлежащим образом.

Письмом от 27.06.2017 N 151 подрядчик обратился к заказчику с просьбой согласовать объем и стоимость дополнительных работ по восстановлению асфальтобетонного покрытия автодороги ул. Героев Чубаровцев от СК9 до СК10 ливневого коллектора на основании пункта 12.4 контракта и части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ на сумму 480 660 руб.

Заказчик письмом от 07.07.2017 N 3880 сообщил об отсутствии дополнительных лимитов финансирования и возможности приемки и подписания дополнительных объемов за счет непредвиденных затрат.

02.10.2017 сторонами подписано соглашение о расторжении муниципального контракта по соглашению сторон.

Письмами от 08.08.2018 N 3567, от 16.08.2020 N 3685, от 27.08.2018 N 3843 департамент сообщил обществу о необходимости устранения просадки асфальтобетонного покрытия по ул. Героев Чубаровцев, возникшего в месте производства работ в рамках контракта.

В свою очередь письмами от 13.08.2018 N 188, от 21.08.2020 N 199 ответчик сообщил, что выполненные обществом работы по восстановлению нарушенного покрытия участка проезжей части не предусмотрены проектно-сметной документацией к контракту и выполнены за счет средств подрядчика, в связи с чем выразил готовность выполнить восстановление асфальтобетонного покрытия повторно после согласования стоимости таких работ, заключения договора на устранение недостатков.

В материалы дела представлен акт осмотра объекта "Капитальный ремонт ливневого коллектора по ул. Героев Чубаровцев с ликвидацией несанкционированных врезок в систему ливневой канализации и сброса неочищенных хозяйственно-бытовых вод в озеро Цимлянское (решение судов)" от 30.08.2018, согласно которому выявлен и зафиксирован дефект покрытия проезжей части Героев Чубаровцев в г. Томске в виде просадки асфальтобетонного покрытия площадью 220 м2.

Поскольку общество обнаруженный дефект добровольно не устранило, департамент составил дефектную ведомость от 22.07.2019, а также локальный сметный расчет N 02-01-01 "Восстановление асфальтобетонного покрытия по ул. Героев Чубаровцев в г. Томске на участке от здания N 6 стр.21 до дома N 10" и обратился к подрядчику с претензией от 02.09.2019 N 4688 о возмещении убытков в размере стоимости восстановительного ремонта в размере 421 117 руб. 20 коп.

Общество, в свою очередь, письмом от 06.03.2020 N 16 предъявило к приемке департаменту дополнительные работы стоимостью 480 660 руб., приложив к нему, в том числе, подписанный со своей стороны акт формы КС-2 N 4 от 19.09.2017, и в связи с получением отказа, также направило в адрес департамента претензионное письмо об оплате дополнительного объема работ, ранее выполненных обществом в рамках контракта.

Указанные выше обстоятельства явились основанием для обращения сторон в арбитражный суд с рассматриваемыми исками.

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения муниципальных нужд, осуществляются на основе муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Исходя из пунктов 1, 2 статьи 740, пункта 1 статьи 743, пункта 1 статьи 708 ГК РФ, существенными условиями государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд являются предмет договора, определяющий, в том числе виды, содержание и объемы работ, конечный срок выполнения работ, их стоимость.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Как следует из содержания пункта 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу пункта 5 статьи 709 ГК РФ если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу пункта 4 указанной статьи подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В случае согласия заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам (пункт 5 статьи 743 ГК РФ).

Пунктами 1, 2 статьи 744 ГК РФ регламентировано право заказчика вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ. Внесение в техническую документацию изменений в большем объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы.

Таким образом, действующее гражданское законодательство разграничивает самостоятельные подрядные работы, предполагающие заключение отдельного государственного (муниципального) контракта, и дополнительные работы, не имеющие самостоятельного характера, но необходимые для достижения согласованного сторонами результата.

Под дополнительными работами в соответствии с действующим законодательством понимаются работы, обнаруженные в ходе строительства и не учтенные в технической документации, напрямую (а не опосредованно) связанные с исполнением основных работ и изначально не предусмотренные сторонам, но необходимые для достижения при обычных условиях согласованного сторонами результата.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, указано на необходимость учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона о контрактной системе.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу вышеприведенных разъяснений, в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

На основании пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между сторонами возник спор относительно фактического объема и стоимости выполненных дополнительных работ, судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Сибирский центр исследований, консультаций и экспертиз" Сысоеву М.В., Шильникову С.М., Каржавину А.Д.

Согласно заключению экспертов N 130-10/2020 от 15.10.2020 указанные в одностороннем акте о приемке выполненных работ формы КС-2 от 19.09.2017 N 4 работы являются дополнительными и необходимыми для завершения сложившегося технологического цикла и работ на тот момент времени для сдачи объекта в эксплуатацию заказчику. Выполненные работы по восстановление частично разрушенного дорожного полотна автомобильной дороги по ул. Героев Чубаровцев не предусмотрены контрактом и не предусмотрены проектной документацией, выполненной открытым акционерным обществом "Дорремстрой", но согласованы заказчиком и не приостановлены строительным контролем и самим заказчиком. Сметная стоимость качественно выполненных дополнительных работ фактически составила 388 045 руб. 36 коп.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 АПК РФ).

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, в том числе контракт, переписку сторон, экспертное заключение, учитывая характер дополнительных работ, а также, что стоимость дополнительных работ находится в пределах 10 % от цены контракта, принимая во внимание согласование и принятие дополнительных работ заказчиком, признав необходимым выполнение спорных работ, установив, что дополнительные работы имеют потребительскую ценность для заказчика, их выполнение было необходимо для завершения строительства и ввода объекта в эксплуатацию, с учетом цели спорного контракта, суды пришли к выводу о наличии оснований для возникновения обязательств у заказчика по оплате согласованных и фактически выполненных и принятых ответчиком спорных работ в размере 388 045 руб. 36 коп.

Довод заявителя жалобы о том, что цена контракта является твердой, изменению не подлежит, были предметом оценки судов первой и апелляционной инстанций и мотивированно отклонены.

Согласно подпункту "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случае, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом и если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов, или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Судами установлено, что необходимость в проведении дополнительного объема работ установлена подрядчиком в ходе исполнения контракта, и не могла быть выявлена до начала работ.

Представителями сторон не оспаривается факт того, что дополнительные работы не учтены в первоначальном техническом задании.

Судами принято во внимание, что заказчик в процессе проведения работ соглашался с необходимостью выполнения дополнительных работ (письмо от 07.07.2017 N 3880).

При этом спорные дополнительные работы по контракту требовались для достижения цели контракта, отвечали необходимым потребностям заказчика, имеют потребительскую ценность для заказчика, без выполнения дополнительных работ контракт являлся бы не выполненным.

Ответчиком не доказана возможность выполнения спорных работ путем заключения нового контракта на более выгодных условиях. Доказательства сговора или злоупотребления правом, направленных на выполнение дополнительных работ в обход конкурсных процедур, в материалы дела не представлены (статья 65 АПК РФ).

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что между сторонами достигнуто соглашение о проведении дополнительных работ по контракту.

Таким образом, учитывая, что стоимость дополнительных работ не превышает 10 % указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ, увеличение стоимости спорного контракта на 388 045 руб. 36 коп. является законным и обоснованным.

На основании вышеизложенного, доводы жалобы о том, что в связи с отсутствием между сторонами заключенного контракта на выполнение спорных работ, у истца отсутствует обязанность по их оплате, поскольку работы не носят безотлагательного характера; подписывая соглашение о расторжении спорного контракта, общество согласилось с объемами и стоимостью выполненных работ, претензий не заявляло, подлежат отклонению, поскольку указанные обстоятельства сами по себе не освобождают заказчика от оплаты дополнительных работ, действия по выполнению которых были согласованы с заказчиком.

Следует отметить, что доводы заявителя жалобы о том, что объем дополнительных работ обществом не подтвержден, заказчиком не согласовывался, не могут быть положены в основу отмены обжалуемых судебных актов, поскольку из полномочий суда кассационной инстанции исключены действия по установлению обстоятельств, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судами по предрешению вопросов о достоверности или недостоверности доказательств, преимущества одних доказательств перед другими, а также по переоценке доказательств, которым уже была дана оценка судами первой и апелляционной инстанций (статьи 286, 287 АПК РФ, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 13031/2012).

Довод департамента о том, что после расторжения контракта у заказчика не могут возникнуть обязательства по оплате выполненных работ, правомерно отклонен судами с учетом положений пункта 2 статьи 453 ГК РФ, согласно которым при расторжении контракта обязательства сторон прекращаются лишь на будущее время, выполненные до момента расторжения контракта работы подлежат оплате. Обстоятельство, связанное с тем, что стоимость выполненных в период действия контракта работ предъявлена ко взысканию после его расторжения в судебном порядке, в силу действующего законодательства не является основанием для отказа в их оплате.

Довод истца о несоответствии полученного в рамках проведения судебной экспертизы заключения экспертов требованиям допустимости доказательства, подлежит отклонению, поскольку данное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. Само по себе несогласие истца с выводами судебной экспертизы не является основанием для признания экспертного заключения ненадлежащим доказательством.

При этом заключение экспертизы представляет собой один из видов доказательств по делу (часть 2 статьи 64 АПК РФ) и оценивается арбитражным судом наряду с другими представленными сторонами доказательствами по правилам, установленным статьей 71 данного Кодекса.

Учитывая изложенное, суды первой и апелляционной инстанций правомерно удовлетворили встречные исковые требования общества; оснований для иных выводов в указанной части суд округа не усматривает.

В свою очередь, отказывая в удовлетворении первоначального иска, суды первой и апелляционной инстанций, учитывая указанное выше заключение судебной экспертизы, пришли к выводу о том, что причиной образования дефекта в виде просадки асфальтобетонного покрытия на участке производства работ, действия общества не являются;

к возникновению дефекта привели действия истца и проектной организации (третьего лица).

Между тем, судами не приняты во внимание следующие обстоятельства.

Заключив контракт, стороны приняли на себя обязательства, которые в силу статей 307, 309 ГК РФ должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства.

Статьей 393 ГК РФ установлено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются в соответствии со статьей 15 ГК РФ.

Статьей 15 ГК РФ предусмотрено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление N 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

На основании пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7), если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

В пункте 5 Постановления N 7 разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков. При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Согласно статье 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Поскольку судами установлен факт согласования истцом и выполнения обществом в рамках спорного контракта дополнительных работ, на них распространяется гарантийный срок, регламентированный разделом 6 контракта.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ. Заказчик обязан доказать факт возникновения недостатка в работе подрядчика.

Как установлено судами, в том числе, со ссылкой на заключение экспертов, в результате работ, выполненных подрядчиком, имеются недостатки, поэтому в рассматриваемом случае обязанность доказывания причин их возникновения, исключающих ответственность подрядчика, возлагается на последнего.

В экспертном заключении N 130-10/2020 от 15.10.2020 указано, что просадки восстановленного дорожного полотна на ул. Героев Чубаровцев (от дома N 10 до здания N 6 стр. 21) после завершения работ по контракту произошли не в результате некачественного выполнения, а в результате следующих причин: отсутствие проектно-сметной документации на восстановление дорожного полотна на ул. Героев Чубаровцев (от дома N 10 до здания N 6 стр. 21), которое произошло в период производства работ из-за некачественной проектной документации и несвоевременного строительного контроля; ошибочное решение заказчика разрешить выполнение работ в сложившихся условиях производства работ с оплатой непредвиденных работ за счет непредвиденных затрат в соответствии с письмом N 3880 от 07.07.2017; невозможность обеспечения равномерности уплотнения подстилающих существующего дорожного полотна и восстановленного дорожного полотна на ул. Героев Чубаровцев (от дома N 10 до здания N 6 стр. 21); интенсивное движение и передвижение по ул. Героев Чубаровцев (от дома до здания N 6 стр. 21) тяжеловесных транспортных средств, масса которых превышает допустимую нагрузку на дорожное полотно для использования на исследуемом участке, которые продавливают основание и приводят к просадке покрытия.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, общество, установив факт необходимости выполнения дополнительных работ, после их согласования заказчиком, выполнило спорные работы, при этом некачественная проектная документация и несвоевременный строительный контроль не помешали ответчику, являющемуся профессиональным участником подрядных отношений, выполнить строительные работы, за качество выполнения которых, с учетом указанных выше норм права, он несет гарантийный обязательства (статьи 716, 719 ГК РФ).

В свою очередь судами не мотивировано, почему невозможность обеспечения равномерности уплотнения подстилающих существующего дорожного полотна и восстановленного дорожного полотна на ул. Героев Чубаровцев (от дома N 10 до здания N 6 стр. 21) не отнесено к результатам действий (бездействия) общества, непосредственно осуществляющего выполнение спорных дополнительных работ.

Также не дана оценка доводам истца о немотивированности выводов экспертов в части возникновения дефекта дорожного полотна в результате интенсивного движения и передвижения по ул. Героев Чубаровцев (от дома до здания N 6 стр. 21) тяжеловесных транспортных средств, масса которых превышает допустимую нагрузку на дорожное полотно для использования на исследуемом участке, которые продавливают основание и приводят к просадке покрытия.

Таким образом, учитывая установленную законом презумпцию вины подрядчика, суды необоснованно возложили ответственность на заказчика, неверно распределив бремя доказывания.

Суд округа обращает внимание на то, что контракт не может считаться исполненным надлежащим образом, если работы выполнены некачественно, а результат не достигнут, поскольку данный спорный контракт заключался не по поводу собственно строительных работ как деятельности подрядчика, а направлен на достижение ее результата.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Из пункта 1 статьи 722, пунктов 3, 5 статьи 724 ГК РФ следует, что, если договором подряда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока, который начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком (если иное не предусмотрено договором).

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ. Так, из пункта 1 этой статьи следует, что стороны вправе установить в договоре меры воздействия на подрядчика, выполнившего работу некачественно. По общему же правилу в случае выполнения подрядчиком работы с недостатками, которые делают результат непригодным для использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Согласно пункту 3 этой же статьи, если недостатки результата работы существенны или неустранимы, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

Следовательно, вывод судов об отсутствии оснований для привлечения к ответственности подрядчика, без установления того, что недостатки произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, сделан при неправильном применении норм права.

Кроме того, судами при оценке судебной экспертизы не учтены положения пункта 3 статьи 307 ГК РФ, в силу которых при установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

Как разъяснено Верховным Судом Российской Федерации в пункте 1 постановления N 25, добросовестным поведением является поведение, ожидаемое от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Действуя добросовестно, разумно и осмотрительно, подрядчик, осуществляющий профессиональную деятельность по выполнению строительных работ, имел возможность всесторонне исследовать договорные условия, проектную документацию объект и оценить возможные риски.

Тем не менее подрядчик принял на себя обязательство по выполнению по поручению заказчика работ, в том числе дополнительных, которое в силу статьи 309 ГК РФ должно исполняться надлежащим образом.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Следовательно, в предмет исследования подлежали включению обстоятельства, свидетельствующие о предупреждении подрядчиком заказчика о возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы, чего судами сделано не было.

Таким образом, при принятии обжалуемых судебных актов судами неправильно применены положения статьи 755 ГК РФ, не применены подлежащие применению пункт 3 статьи 307, статья 716 ГК РФ, неверно распределено бремя доказывания.

При этом суд округа отмечает, что в соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Согласно пункту 81 постановления N 7, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ.

Учитывая изложенное, выводы судов сделаны при неправильном применении норм материального и процессуального права, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам.

Поскольку в рассматриваемом случае, с учетом встречного характера основных обязательств, вытекающих из договора подряда и положений статьи 393 ГК РФ, согласно которым при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить причиненные кредитору убытки, следует, что в случае ненадлежащего исполнения принятого подрядчиком основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство должным образом, при этом неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены, если выявлены не устраненные за его счет недостатки переданного заказчику объекта, суд округа полагает необходимым отменить решение и постановление в полном объеме, для определения перерасчета итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика.

Подобное сальдирование вытекает из существа подрядных отношений и происходит в силу встречного характера основных обязательств заказчика и подрядчика.

При указанных обстоятельствах принятые по делу судебные акты не могут быть признаны законными, обоснованными и мотивированными, как того требует часть 4 статьи 15 АПК РФ, поскольку судами нарушены нормы процессуального права, что привело к принятию неправильного решения, судами не применены нормы материального права подлежащие применению, выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций.

Поскольку суд кассационной инстанции на основании статьи 286 АПК РФ лишен возможности устанавливать факты и оценивать доказательства по делу, разрешить спор по существу в заседании суда кассационной инстанции не представляется возможным, судебные акты подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ, дело - направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду необходимо учесть изложенное, правильно распределить бремя доказывания, включить в предмет исследования обстоятельства, свидетельствующие о том, что недостатки в результате работ произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, в случае отсутствия указанных обстоятельств, установить соблюдение подрядчиком условий, предусмотренных статьями 716, 721, 722, 724, 755 ГК РФ, возможность применения положений статьи 404 ГК РФ, и на основе всесторонней оценки представленных доказательств по правилам статьи 71 АПК РФ, с применением норм материального права, принять законный и обоснованный судебный акт, распределить судебные расходы.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 30.11.2020 Арбитражного суда Томской области и постановление от 02.02.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А67-11263/2019 отменить. Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Томской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Л. Полосин

Судьи

А.Н. Курындина М.Ф. Лукьяненко