Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 1 июня 2021 г. N Ф04-2600/21 по делу N А70-8209/2020

г. Тюмень

1 июня 2021 г.

Дело N А70-8209/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июня 2021 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Полосина А.Л.,

судей Клат Е.В.,

Терентьевой Т.С.,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТюменьСтройСервис" на решение от 11.12.2020 Арбитражного суда Тюменской области (судья Авдеева Я.В.) и постановление от 09.03.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи: Еникеева Л.И., Бодункова С.А., Аристова Е.В.) по делу N А70-8209/2020 по иску общества с ограниченной ответственностью "ТюменьСтройСервис" (625053, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Широтная, 193, 1, 41, ОГРН 1127232017978, ИНН 7203276825) к обществу с ограниченной ответственностью "Сибтрансстрой" (625017, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Еловая, д. 3, сооружение 1, ОГРН 1077203040914, ИНН 7202164886) о взыскании убытков.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Альянс" (625034, Тюменская область, г. Тюмень, ул. Судостроителей, д. 13/1, ОГРН 1147232008835, ИНН 7204200868).

В заседании приняли участие представители: от общества с ограниченной ответственностью "ТюменьСтройСервис" - Фоминых-Абелева В.Р. по доверенности от 10.03.2021 (сроком на 3 года), Кубасова И.Ф. по доверенности от 10.03.2021 (сроком на 3 года); от общества с ограниченной ответственностью "Сибтрансстрой" - Владыкин А.В. по доверенности от 30.09.2020 (сроком на 2 года); Кулаковская И.В., директор, решение от 20.06.2016, Жуля В.В. по доверенности N 03/2020 от 03.02.2020 (сроком на 2 года).

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "ТюменьСтройСервис" (далее - ООО "ТюменьСтройСервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Сибтрансстрой" (далее - ООО "Сибтрансстрой", ответчик) о взыскании 2 020 976 руб. 83 коп., в том числе 1 939 976 руб. 83 коп. расходов на устранение недостатков в выполненных работах по договору подряда от 02.07.2018 N 2018-07/07, 81 000 руб. расходов на проведение экспертизы.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Альянс" (далее - ООО "Альянс", третье лицо).

Решением от 11.12.2020 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 09.03.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Сибтрансстрой" в пользу ООО "ТюменьСтройСервис" взыскано 31 206 руб. 23 коп. убытков, 521 руб. расходов на оплату государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, истец обратился в суд округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам, неправильное применение норм материального права, регулирующих спорные правоотношения; суды неправильно применили нормы статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ); заключение судебной экспертизы является ненадлежащим доказательством; суд первой инстанции неправомерно не принял во внимание рецензию на экспертное заключение.

Ответчик представил в суд округа отзыв на кассационную жалобу, в котором просит судебные акты оставить без изменения, полагая их обоснованными и законными.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции по делу.

Проверив в соответствии со статьей 286 АПК РФ законность обжалуемых судебных актов, кассационная инстанция считает их подлежащими отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 02.07.2018 между ООО "ТюменьСтройСервис" (заказчик) и ООО "Сибтрансстрой" (подрядчик) заключен договор подряда N 2018-07/07 (далее - договор), по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по благоустройству территории на объекте: "Жилой дом ГП-1.2 (1 этап) в составе проекта "Жилые дома ГП-1.1, ГП-1.2, ГП-3.1, ГП- 3.2, ГП-3.3, жилые дома с размещением на нижних этажах нежилых помещений ГП-2.1, ГП-2.2 и паркинги ГП-4.1, ГП-4.2 по адресу: г. Тюмень, объездная дорога "Тюмень-Омск", м/р-н "Тюменский".

Работы, предусмотренные договором, осуществляются в объеме согласно приложению N 1 к договору, и в сроки в соответствии с договором.

В связи с увеличением объемов работ сторонами 06.09.2018 подписано дополнительное соглашение N 1. Срок выполнения работ (в редакции дополнительного соглашения N 1) - с 03.07.2018 по 14.09.2018. Ориентировочная стоимость работ (в редакции дополнительного соглашения N 1) по договору определяется согласно расчету договорной цены (приложение N 1 к договору, приложению N 1 к дополнительному соглашению N1) и составляет 4 295 985 руб., в том числе НДС 18 % - 655 319 руб. 75 коп. (пункт 3.1).

Вступившим в законную силу решением от 25.03.2019 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-1271/2019 по иску ООО "Сибтрансстрой" к ООО "ТюменьСтройСервис" о взыскании задолженности по оплате работ выполненных по договору, установлено, что общая стоимость всех подлежащих оплате работ, с учетом приложения N 1 договора и приложения N 1 дополнительного соглашения, составила 5 063 985 руб., при фактической оплате ООО "ТюменьСтройСервис" на сумму 4 691 212 руб. 80 коп., задолженность заказчика составила 372 772 руб. 20 коп.

В период гарантийного срока, который составляет 12 месяцев с момента ввода объекта в эксплуатацию (пункт 9.2 договора), истцом обнаружены недостатки в выполненных работах.

Так, в акте осмотра с участием истца и ответчика от 26.02.2019 указаны следующие недостатки: местами асфальтобетонное покрытие выкрашивается; в местах примыканий неровно разлит битум; при устройстве верхнего слоя асфальтобетонного покрытия отсутствует целостность полотна; покрытие имеет неровности, в которых скапливается вода.

Акт подписан ответчиком с возражениями.

По требованию заказчика от 14.03.2019 N 18/19 подрядчик к устранению недостатков не приступил, в связи с чем, заказчик вынужден был провести экспертизу на предмет выявления и фиксации дефектов асфальтобетонного покрытия экспертным учреждением (заключение от 31.05.2019 общества с ограниченной ответственностью "СтройТехПроект").

По результатам проведенного исследования экспертами выявлено: нарушение сплошности покрытия; разрушение асфальтобетонного покрытия (выкрашивание, выбоина); трещины на асфальтобетонном покрытии; нарушение геометрических параметров (формы) покрытия в виде просадок и неровностей, послуживших местами застоя воды; несоответствие фактических отметок асфальтобетонного покрытия проектным значениям. Экспертами установлено, что основными причинами нарушения сплошности покрытия является несоблюдение технологии выполнения строительно-монтажных работ в процессе укладки асфальтобетонного покрытия.

Согласно представленному истцом в материалы дела заключению эксперта N 195 от 11.10.2019 сметная стоимость работ по устранению недостатков проведенных работ по укладке асфальтобетонного покрытия составляет 1 939 976 руб. 83 коп, в т. ч. НДС 20 %.

Также, по утверждению истца, в соответствии с условиями договора (пункты 5.3.2, 7.1), истец заключил договор подряда N 12, по условиям которого подрядчик (ООО "Альянс") обязался в соответствии с проектной документацией, экспертным заключением от 31.05.2019 и условиями договора выполнить на объекте комплекс работ по устранению недостатков (дефектов) по благоустройству территории, выполненных по договору подряда N 2018-07/07 от 02.07.2018 первоначальным подрядчиком - ООО "Сибтрансстрой".

Срок выполнения работ с 29.10.2019 по 30.04.2020.

В соответствии с представленными в материалы дела КС-2, КС-3 ООО "Альянс" по договору подряда от 28.10.2019 N 12 выполнена часть работ на сумму 421 209 руб. 82 коп., которая оплачена истцом в сумме 420 000 руб.

Поскольку претензии об устранении недостатков или возмещения стоимости их устранения (от 03.02.2020, от 27.04.2020 N 12/20, от 27.05.2020) ответчиком удовлетворены не были, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статей 15, 393, 721, 722, 743, 755 ГК РФ, учитывая заключение судебной экспертизы, пришли к выводу о правомерности исковых требований в сумме 31 206 руб. 23 коп.

При этом судами указано на наличие вины истца в предоставлении ответчику строительной площадки с недостатками, что исключает ответственность последнего в рамках гарантийных обязательств по договору; отсутствие в материалах дела надлежащих доказательств выполнения третьим лицом работ, отраженных в акте приемки выполненных работ от 06.11.2019 N 1. Оснований для применения статьи 716 ГК РФ суды не усмотрели.

Суд округа считает обозначенные выводы ошибочными, сформулированными с нарушением норм материального и процессуального права, без исследования в полном объеме представленных в дело доказательств и выяснения фактических обстоятельств дела.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу положений пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пунктами 1, 2 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу положений пункта 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ. Заказчик обязан доказать факт возникновения недостатка в работе подрядчика.

Пунктом 1 статьи 393 ГК РФ установлено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу положений статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Судами, с учетом указанных выше норм права и положений спорного договора правильно констатирован факт того обстоятельства, что недостатки обнаружены истцом в пределах установленного договором гарантийного срока.

Ввиду наличия между сторонами спора о причинах возникновения недостатков работ, в соответствии со статьей 82 АПК РФ судом назначена судебная строительно-техническая экспертиза, по результатам которой экспертами общества с ограниченной ответственностью "Арбитраж-эксперт" подготовлено заключение эксперта N 207 от 28.10.2020.

Отвечая на поставленные судом вопросы, в том числе о наличии недостатков в результатах выполненных ответчиком работ, судебные эксперты, давая оценку заключению от 31.05.2019, подготовленному по запросу истца обществом с ограниченной ответственностью "СтройТехПроект", указали, что относятся к нему критически, поскольку оно имеет недостатки.

При этом экспертами отмечено, что ответчик, выполнял свою часть работ по выполненным ранее истцом песчаному основанию и бордюрам, следовательно, подрядчик физически и технологически не мог выполнить свои работы, кроме как в тех отметках и теми уклонами, которые ему создал заказчик, выполнив устройство бордюров и песчаного основания.

Таким образом, по мнению экспертов, недостатки, связанные с несоответствием фактических отметок и уклонов проектным, в случае если они и имеются, не относятся к работам, выполненным ответчиком по договору. Данные недостатки, если они и имеются, относятся к работам, ранее выполненным заказчиком, безе переделки (изменения) высотного положения бордюров и песчаного основания, изменить отметки благоустройства невозможно.

Указанные выше выводы экспертов, суды, в том числе приняли в качестве правового основания для частичного отказа истцу в обосновании заявленного иска, не приняв во внимание, что в соответствии со статьей 755 ГК РФ обстоятельства, исключающие ответственность подрядчика, должны быть доказаны последним с учетом фактических обстоятельств дела.

Исходя из смысла разъяснений, изложенных в абзаце 2 пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" (далее - постановление Пленума N 23) вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не относятся к компетенции эксперта, а подлежат разрешению судом.

Согласно пункту 12 постановления Пленума N 23 положениям части 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса. По результатам оценки каждого из доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает их (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

В рассматриваемом случае, несмотря на поставленный судом перед экспертами вопрос о выявлении всех недостатков в результатах работ, эксперты фактически уклонились от его полного разрешения, ограничившись указанием на отсутствие вины ответчика в возможном наличии недостатка, выраженного в несоответствии фактических отметок и уклонов проектным, то есть, по сути, эксперты сделали правовые выводы по делу, которые приняты судами без оценки экспертного заключения с учетом иных доказательств, представленных в материалы дела.

Иными словами, эксперты должны были выявить все недостатки, которые влияют на результат работ, выполненных ответчиком по договору, на основании анализа которых уже суды первой и апелляционной инстанций должны были определить сферу ответственности сторон спора в связи с наличием выявленных недостатков.

Поскольку фактически эксперты на поставленные перед ними вопросы в полной мере не ответили, при этом дав оценку правовым аспектам рассматриваемого спора, выводы судов о том, что заключение судебной экспертизы является надлежащим доказательством по делу, ошибочны.

Следовательно, судом первой инстанции нарушены нормы процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного судебного акта, в свою очередь суд апелляционной инстанции данные нарушения норм процессуального права не устранил.

При этом суд округа отмечает, что в соответствии с пунктами 1, 3 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Следовательно, в предмет исследования подлежали включению обстоятельства, свидетельствующие о предупреждении подрядчиком заказчика о возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы, чего судом сделано не было.

Суд округа обращает внимание на то, что договор не может считаться исполненным, если работы выполнены некачественно, а результат не достигнут, поскольку данный спорный договор заключался не по поводу собственно строительных работ как деятельности подрядчика, а направлен на достижение ее результата в виде работ по благоустройству (асфальтовой площадки), пригодной для использования. Профессиональные знания и правомочия, предоставленные подрядчику ГК РФ, объективно позволяли не допустить и предотвратить возникновение некачественного результата работ.

Судами не учтено, что положения статьи 404 ГК РФ о вине кредитора, умышленно или по неосторожности содействовавшего увеличению размера убытков, либо не принявшего разумных мер к их уменьшению, не позволяют полностью отказать кредитору в защите, но допускают уменьшение размера ответственности должника.

При таких обстоятельствах, выводы судов о наличии оснований для частичного удовлетворения исковых требований в размере 31 206 руб.

23 коп. являются преждевременными.

Таким образом, при принятии обжалуемых судебных актов судами неправильно применены положения статьи 755 ГК РФ, не применены подлежащие применению пункт 3 статьи 307, статья 716 ГК РФ, неверно распределено бремя доказывания.

Несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, постановлении фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, и имеющимся в деле доказательствам, нарушение норм материального права являются основанием для отмены решения и постановления в силу части 1 статьи 288 АПК РФ.

В связи с необходимостью оценки и исследования доказательств, установления фактических обстоятельств дела, имеющих значение для правильного разрешения спора, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области (пункт 3 части 1 статьи 278 АПК РФ).

При новом рассмотрении дела суду надлежит учесть изложенное в настоящем постановлении в соответствии с частью 2.1 статьи 289 АПК РФ, устранить допущенные нарушения, предпринять меры для полного и всестороннего исследования доказательств и обстоятельств дела, разрешить спор при правильном применении норм материального и процессуального права, установить все недостатки, которые возникли в связи с выполнением ответчиком работ по договору, соблюдение подрядчиком условий, предусмотренных статьей 716 ГК РФ, наличие обстоятельств, исключающих ответственность подрядчика, оценить действия сторон по исполнению своих обязательств с точки зрения соблюдения ими принципов добросовестности, разумности и осмотрительности при осуществлении гражданских прав и исполнении корреспондирующих им обязанностей, отнести негативные последствия нарушения обязательств на сторону, к чьей сфере контроля относилось предотвращение наступления соответствующих событий, при необходимости учесть вину кредитора при ее наличии, по результатам чего принять законный и обоснованный судебный акт, установить с достаточной степенью достоверности размер подлежащего возмещению ущерба, исследовать представленные доказательства в их взаимосвязи и совокупности по правилам статей 65, 67, 68, 71 АПК РФ, в зависимости от установленных обстоятельств принять законный и обоснованный судебный акт, а также распределить судебные расходы по результатам рассмотрения дела, в том числе по рассмотрению кассационной жалобы.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11.12.2020 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 09.03.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-8209/2020 отменить. Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Л. Полосин

Судьи

Е.В. Клат Т.С. Терентьева