Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15 июня 2021 г. N Ф04-1687/21 по делу N А67-10703/2019

г. Тюмень

15 июня 2021 г.

Дело N А67-10703/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июня 2021 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Забоева К.И.,

судей Клат Е.В.,

Терентьевой Т.С.

при протоколировании судебного заседания с использованием средств аудиозаписи рассмотрел кассационную жалобу акционерного общества "Уралнефтехиммаш" на решение Арбитражного суда Томской области от 07.12.2020 (судья Воронина С.В.) и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2021 (судьи Аюшев Д.Н., Колупаева Л.А., Ходырева Л.Е.) по делу N А67-10703/2019 по иску акционерного общества "Газпром добыча Томск" (634009, Томская область, город Томск, улица Большая подгорная, дом 73, ИНН 7019035722, ОГРН 1027000905140) к акционерному обществу "Уралнефтехиммаш" (450076, Республика Башкортостан, город Уфа, улица Гоголя, дом 60, корпус 1, ИНН 0275071045, ОГРН 1100280024350) о расторжении договора и взыскании неустойки.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "Химремонт" (ИНН 7021002516, ОГРН 1027000875142).

В судебном заседании участвовал представитель акционерного общества "Уралнефтехиммаш" Мыльников К.В. по доверенности от 06.06.2019 N 8.

Суд установил:

акционерное общество "Газпром добыча Томск" (до смены наименования акционерное общество "Томскгазпром", далее - общество "Газпром добыча Томск") обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском к акционерному обществу "Уралнефтехиммаш" (далее - общество "УНХМ") о расторжении заключенного между ними договора и взыскании 3 537 210 руб. неустойки, начисленной за период с 01.04.2019 по 12.09.2019.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечено общество с ограниченной ответственностью "Химремонт" (далее - общество "Химремонт").

Решением Арбитражного суда Томской области от 07.12.2020, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2021, иск удовлетворен частично. Заключенный между обществами "Газпром добыча Томск" и "УНХМ" договор расторгнут, с общества "УНХМ" в пользу общества "Газпром добыча Томск" взыскано 2 250 000 руб. неустойки. В остальной части иска отказано.

Общество "УНХМ" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и апелляционное постановление отменить, направить дело на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе общество "УНХМ" приводит следующие доводы: выводы судов фактически основаны на заключении судебной экспертизы, вместе с тем в силу положений пункта 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" оно не может иметь для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами, что судами не учтено, поскольку данное заключение является недопустимым доказательством, составлено заинтересованными лицами, а именно, экспертами общества с ограниченной ответственностью "ЭксПоЦентр" (далее - общество "ЭксПоЦентр"), руководителем которого является Ковалев Ю.А., работавший в обществе "Газпром добыча Томск" в период с 25.12.2002 по 19.10.2007; судами не рассмотрено ходатайство общества "УНХМ" о назначении экспертизы и поручении ее проведения предложенным им организациям; судами не дана оценка внесудебному исследованию правомерности и обоснованности выводов судебной экспертизы, выполненному по поручению общества "УНХМ" обществом с ограниченной ответственностью "Консалтинговая компания "Платинум" (далее - общество "КК "Платинум"); суды необоснованно отказали в назначении по делу повторной экспертизы, не вернув при этом денежные средства, внесенные на депозитный счет суда; определяя размер неустойки, отвечающий критерию соразмерности последствиям нарушения обязательства, суды не учли, что фактически обществом "Газпром добыча Томск" не понесено никаких имущественных потерь, оборудование находится в работоспособном состоянии и эксплуатируется истцом; период начисления неустойки должен быть уменьшен на срок самостоятельного выполнения обществом "Газпром добыча Томск" ремонтных работ по устранению течи (с 10.04.2019 по 11.05.2019).

Общество "Газпром добыча Томск" в отзыве на кассационную жалобу просит отказать в ее удовлетворении, находя судебные акты законными и обоснованными.

Отзыв общества "Газпром добыча Томск" приобщен к материалам кассационного производства.

В судебном заседании представитель общества "УНХМ" поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Проверив в соответствии со статьями 286, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) законность принятых по делу судебных актов, суд кассационной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены судебных актов с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Судами установлено, что между обществами "Газпром добыча Томск" (заказчик) и "УНХМ" (подрядчик) заключен договор от 04.07.2017 N 1281/17 (далее - договор), в соответствии с которым подрядчик обязался изготовить в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору) и поставить оборудование (печь трубчатую блочную ПТБ-5-40Э), а также выполнить в срок до 31.03.2019 шеф-монтажные и пусконаладочные работы по вводу его в эксплуатацию, а заказчик обязался принять и оплатить оборудование и предусмотренные договором работы (раздел 1 договора, пункт 5.3 договора в редакции дополнительного соглашения от 20.12.2018 N 1/1).

Общая цена договора определена в размере 22 530 000 руб. и включает в себя стоимость изготовления и поставки оборудования (19 826 400 руб., в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 3 024 366 руб. 10 коп.), стоимость шеф-монтажных работ (450 600 руб., в том числе НДС 68 735 руб. 59 коп.) и стоимость пуско-наладочных работ (2 253 000 руб., в том числе НДС - 343 677 руб. 97 коп.) (пункт 2.1 договора).

Пунктами 12.1, 12.2, 12.3 договора установлена ответственность подрядчика за нарушение сроков поставки оборудования и выполнения шеф-монтажных или пуско-наладочных работ в виде неустойки в размере 0,1% от общей стоимости договора.

Во исполнение условий договора подрядчик изготовил и передал заказчику оборудование, а также выполнил шеф-монтажные работы, что подтверждается актом от 07.12.2018 о завершении монтажа, шефмонтажа и готовности оборудования для проведения пуско-наладочных работ.

После начала выполнения подрядчиком пуско-наладочных работ в период с 09.03.2019 по 12.03.2019 сторонами проведены эксплуатационные испытания, по результатам которых составлен акт от 12.03.2019.

В данном акте отражены выявленные по результатам проведения испытаний замечания и мероприятия по их устранению. При этом к мероприятиям, подлежащим выполнению обществом "УНХМ", отнесены: разработка технического решения по устранению перекосов температур дымовых газов и змеевиков; замена автоматических выключателей шкафа управления электрообогревом трубопровода; устранение замечаний по контурам заземления; замена в шкафу управления обогревом вводной АВ-0,4 кВ 25А на 40А; восстановление стекла печи; предоставление обновленной эксплуатационной документации; восстановление работоспособности датчика кислорода в дымовых газах; заземление датчиков; установление манометра на редуктор давления воздуха для питания позиционера; заглушка кабельной проходки. Кроме того, в акте от 12.03.2019 сделан вывод о том, что после устранения выявленных замечаний оборудование готово к промышленной эксплуатации.

Акт от 12.03.2019 подписан только со стороны общества "Газпром добыча Томск". Представитель общества "УНХМ" акт подписал с особым мнением, указав, что оно будет изложено в отдельном письме.

Письмом от 22.03.2019 N 01/684 общество "УНХМ" сообщило заказчику о том, что выявленный перепад температур уходящих дымовых газов по сторонам печи связан с конструктивными особенностями печи и не является ее недостатком, а, следовательно, не нуждается в устранении. Кроме того, работы по установке заземляющих проводников, по заземлению датчиков, соединению с контуром заземления, заглушке кабельной проходки отнесены к ответственности монтажной организации заказчика, в связи с чем не подлежат устранению подрядчиком.

Письмом от 10.04.2019 N 12-06/266 общество "Газпром добыча Томск" уведомило общество "УНХМ" об обнаружении утечки нефти из змеевика печи, зафиксированной актом от 09.04.2019.

Для устранения утечки стороны согласовали демонтаж каркаса теплообменной камеры с целью свободного доступа к змеевикам печи и проведению работ по выявлению места утечки силами заказчика без участия представителей подрядчика (письма общества "Газпром добыча Томск" от 10.04.2019 N 12-06/266 и общества "УНХМ" от 10.04.2019 N 01/871), а также демонтаж змеевика печи (письма общества "Газпром добыча Томск" от 22.04.2019 N 12-06/291 и общества "УНХМ" от 22.04.2019 N 01/965).

Работы по поиску и устранению утечки нефти из печи выполнялись заказчиком с 10.04.2019 до 11.05.2019. После устранения течи печь запущена в работу, однако, перепад температур дымовых газов сохранился.

Кроме того, при визуальном обследовании печи заказчиком выявлены значительные дефекты внутренних перегородок теплообменной камеры, полученные в результате непродолжительной работы печи, о чем общество "Газпром добыча Томск" направило обществу "УНХМ" письмо от 17.05.2019 N 12-06/328.

В ответ подрядчик направил заказчику письмо от 20.05.2019 N 01/1176, в котором возложил ответственность за дефекты внутренних перегородок теплообменной камеры на самого заказчика ввиду некачественного выполнения последним работ по демонтажу и монтажу змеевика. В качестве причины возникновения перепада температур дымовых газов подрядчик назвал неплотное прилегание (большие зазоры) экрана однорядных змеевиков к крыше печи также обусловленное некачественным выполнением работ заказчиком.

Претензией от 17.05.2019 заказчик потребовал от подрядчика выполнения предусмотренных договором пуско-наладочных работ.

Письмом от 27.05.2019 N 01/1241/2 подрядчик сообщил истцу о невозможности окончания выполнения пуско-наладочных работ до устранения заказчиком существующих недостатков.

Претензией от 07.06.2019 N 01/2407 заказчик вновь указал подрядчику на необходимость выполнения им пуско-наладочных работ, а также потребовал от него оплаты неустойки, начисленной за нарушение сроков выполнения данных работ, и предупредил о расторжении договора в случае неисполнения его требований.

Письмом от 20.06.2019 N 03/1472 подрядчик повторно указал на то, что до завершения пуско-наладочных работ необходимо устранить дефекты сборки внутренних устройств теплообменной камеры, а также иные выявленные недостатки, находящиеся в зоне ответственности заказчика.

Оставление обществом "УНХМ" претензий без исполнения обусловило обращение общества "Газпром добыча Томск" в суд с настоящим иском.

С целью установления причин возникновения недостатков оборудования судом первой инстанции назначена экспертиза (определение от 20.08.2020), проведение которой поручено экспертам общества "ЭксПоЦентр" Суркову А.В. и Рыльскому Д.С., предложенного в качестве экспертной организации обществом "Газпром добыча Томск".

Результаты экспертизы оформлены заключением N 2020-032-СЭ (далее - экспертное заключение), в котором сделан вывод о том, что перепад температур уходящих дымовых газов по сторонам печи является признаком технической неисправности печи - зазора между верхним краем перегородок и верхом теплообменной камеры печи. Указанная неисправность явилась следствием недостатков сборки печи при ее изготовлении ответчиком. Выполнению пуско-наладочных работ выявленная неисправность печи не препятствовала, как не препятствовали тому и иные выявленные и отраженные в акте от 12.03.2019 замечания.

Проанализировав экспертное заключение и найдя аргументацию и последовательность выводов экспертов полными и всесторонними, суд первой инстанции признал его достоверным доказательством по делу.

При этом определением от 02.11.2020 суд первой инстанции отклонил поданное обществом "УНХМ" заявление об отводе экспертов, мотивированное тем, что эксперты Сурков А.В. и Рыльский Д.С. не являются работниками общества "ЭксПоЦентр", а само общество "ЭксПоЦентр" аффилированно с предприятиями структуры публичного акционерного общества "Газпром", в которую входит истец, так как директор общества "ЭксПоЦентр" Ковалев Ю.А. ранее являлся работником истца.

По мнению суда первой инстанции, приведенные обстоятельства сами по себе не свидетельствуют о личной заинтересованности экспертов общества "ЭксПоЦентр" в исходе спора. В удовлетворении ходатайства общества "УНХМ" о назначении повторной экспертизы суд также отказал.

Удовлетворяя иск частично, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 330, 333, 359, 421, 450, 452, 453, 506, 702, 708, 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также разъяснениями, изложенными в пунктах 75, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

Проанализировав представленную в материалы дела переписку сторон в совокупности с выводами экспертного заключения, суд первой инстанции констатировал тот факт, что работы по договору ответчиком в полном объеме не выполнены, и в этой связи, приняв во внимание отсутствие доказательств невозможности выполнения спорных (пуско-наладочных) работ подрядчиком, пришел к выводу о наличии у истца права на односторонний отказ от договора.

Кроме того, установив, что предусмотренный договором срок окончания выполнения ответчиком пуско-наладочных работ (31.03.2019) нарушен ответчиком на 157 дней, суд первой инстанции пришел к заключению о наличии оснований и для взыскания неустойки по пункту 12.3 договора. При этом, рассмотрев заявление ответчика о снижении размера неустойки по статье 333 ГК РФ, суд первой инстанции счел его обоснованным и снизил неустойку до 2 250 000 руб.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддержал выводы суда первой инстанции.

Довод общества "УНХМ" об аффилированности экспертной организации с истцом и о недопустимости экспертного заключения как доказательства апелляционный суд отклонил, сочтя это обстоятельство не значимым, так как директор общества "ЭксПоЦентр" Ковалев Ю.А. не выступал экспертом по делу.

Рассмотрев доводы кассационной жалобы и возражения против нее, изучив материалы дела, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 23 АПК РФ эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 Кодекса.

Согласно пункту 6 части 1 статьи 21 АПК РФ одним из самостоятельных оснований для отвода является факт того, что эксперт находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя.

В силу части 1 статьи 24 АПК РФ при наличии оснований, указанных в статьях 21 - 23 Кодекса, эксперт обязан заявить самоотвод.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 17.07.2012 N 1409-О статья 24 АПК РФ и статья 18 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", устанавливающие обязанность эксперта заявить самоотвод, а также обязательность отвода эксперта от участия в производстве судебной экспертизы и необходимость немедленного прекращения ее производства, если она ему поручена, при наличии предусмотренных процессуальным законом оснований, в том числе при заинтересованности в исходе дела, направлены на расширение гарантий судебной защиты прав и законных интересов участников гражданского судопроизводства. Положения статьи 24 АПК РФ не предполагают произвольного применения: при наличии установленных статьями 21 и 23 указанного Кодекса оснований рассмотрение вопроса об отводе эксперта является не правом, а обязанностью арбитражного суда, рассматривающего конкретное дело.

Тот факт, что директор экспертной организации Ковалев Ю.А. ранее являлся работником истца сторонами не оспаривается и подтверждается представленной в материалы дела копией трудовой книжки (листы 19 - 26 тома 4).

При таких обстоятельствах, учитывая, что отношения служебного подчинения Ковалева Ю.А. и экспертов общества "ЭксПоЦентр" создают презумпцию оказания влияния на выполнение последними своей трудовой функции, в данном случае заключающейся в проведении порученного судом экспертного исследования, что само по себе ставит под сомнение объективность и беспристрастность этого исследования, сотрудники общества "ЭксПоЦентр" не могли выступать в качестве экспертов по настоящему делу и на основании части 1 статьи 24 АПК РФ обязаны были заявить самоотвод. Соответственно, суд первой инстанции необоснованно отклонил заявление общества "УНХМ" об отводе экспертов.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле.

При этом часть 3 статьи 64 Кодекса не допускает использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Таким образом, в нарушение требований статьи 64 АПК РФ в основу обжалуемого решения суда первой инстанции положено недопустимое доказательство - экспертное заключение, и выводы суда не могут быть признаны обоснованными.

Кроме того, ответчиком в материалы дела представлено заключение от 27.11.2020 N 608/16-20, выполненное специалистом общества "КК "Платинум", с приложением документов в подтверждение его квалификации, в котором сделан вывод о нарушении экспертами общества "ЭксПоЦентр" при проведении своего исследования нормативных правовых актов Российской Федерации, повлиявшем на обоснованность их заключения.

Суд первой инстанции не исследовал и не оценивал заключение от 27.11.2020 N 608/16-20, обосновав свои выводы по ключевому вопросу спора, заключающемуся в причинах возникновения недостатков результата работ, исключительно выводами, приведенными в экспертном заключении общества "ЭксПоЦентр".

Между тем противоречия в полученных с использованием специальных знаний доказательствах, имеющихся в деле и представленных сторонами в подтверждение юридически значимых обстоятельств, подлежат устранению судом при разрешении спора по существу, в том числе путем назначения повторной экспертизы (определения Верховного Суда Российской Федерации от 24.12.2014 N 310-ЭС14-2757, от 20.05.2015 N 303-ЭС14-7854, от 22.07.2015 N 305-ЭС15-1819, от 07.10.2015 N 305-КГ15-7535, от 20.06.2016 N 305-ЭС15-10323, от 31.01.2017 N 305-КГ16-15981 и др.).

Суд апелляционной инстанции, несмотря на наличие в апелляционной жалобе соответствующих доводов, не устранил допущенные судом первой инстанции существенные нарушения норм процессуального права.

Поскольку обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения спора, при описанном нарушении судами предписаний статей 64, 68, 71 АПК РФ нельзя считать установленными, то выводы судов по существу спора судом округа признаются преждевременными, а состоявшееся по делу судебные акты не отвечающими требованиям части 4 статьи 15 АПК РФ.

В этой связи судебные акты подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ, а дело направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Томской области (пункт 3 части 1 статьи 287 АПК РФ).

При новом рассмотрении дела суду следует устранить отмеченные нарушения в соответствии с частью 2.1 статьи 289 АПК РФ, принять необходимые процессуальные меры для установления имеющих значение для правильного рассмотрения спора фактических обстоятельств, в частности, рассмотреть вопрос о назначении повторной судебной экспертизы, определить независимую экспертную организацию и независимых экспертов, предоставить лицам, участвующим в деле, право на заявление отвода экспертам, и по результатам установления всех значимых для правильного разрешения спора обстоятельств разрешить спор по существу при должном применении норм материального и процессуального права, распределив судебные расходы, в том числе по кассационной жалобе.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Томской области от 07.12.2020 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2021 по делу N А67-10703/2019 отменить. Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Томской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

К.И. Забоев

Судьи

Е.В. Клат Т.С. Терентьева