Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16 июня 2021 г. N Ф04-3024/21 по делу N А27-19972/2020

г. Тюмень

16 июня 2021 г.

Дело N А27-19972/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июня 2021 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Дружининой Ю.Ф.

судей Черноусовой О.Ю.

Шабановой Г.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эском - Спб" на решение от 27.01.2021 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Кормилина Ю.Ю.) и постановление от 15.03.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Бородулина И.И., Кривошеина С.В., Хайкина С.Н.) по делу N А27-19972/2020 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Эском - СПБ" (192102, город Санкт - Петербург, улица Салова, 52, А, ОГРН 1037835024105, ИНН 7816195565) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, улица Ноградская, 5, 312, ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) о признании незаконным решения от 23.04.2020 N 08/3480-1.

Другие лица, участвующие в деле: государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Кузбасский клинический кардиологический диспансер имени академика Л.С. Барбараша" (650002, Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, бульвар Сосновый, 6, ОГРН 1034205003128, ИНН 4208001748), общество с ограниченной ответственностью "Фарго" (650003, Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, улица Марковцева, 20а, 15, ОГРН 1074205022220, ИНН 4205141828), общество с ограниченной ответственностью "Йотта - Фарм" (690090, Приморский край, город Владивосток, улица Алеутская, 11, 1027, ОГРН 1142540005233, ИНН 2540203506), общество с ограниченной ответственностью "Медфармальянс" (655004, Республика Хакасия, город Абакан, проспект Ленина, 218а, ОГРН 1141901003540, ИНН 1901120601).

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Эском - Спб" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - антимонопольный орган, управление) от 23.04.2020 N 042/06/33-517/2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Кузбасский клинический кардиологический диспансер имени академика Л.С. Барбараша" (далее - заказчик), общество с ограниченной ответственностью "Фарго", общество с ограниченной ответственностью "Йотта - Фарм", общество с ограниченной ответственностью "Медфармальянс".

Решением от 27.01.2020 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 15.03.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленного требования отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, общество, ссылаясь на нарушение норм материального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, просит отменить обжалуемые судебные акты и удовлетворить заявленное требование.

По мнению подателя кассационной жалобы, суды пришли к ошибочному выводу об отсутствии нарушений заказчиком норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) при указании в аукционной документации требований к упаковке лекарственных препаратов.

В отзыве на кассационную жалобу заказчик просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представили.

Проверив в соответствии со статьями 274, 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее, суд округа не усматривает оснований для отмены судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 02.04.2020 в единой информационной системе в сфере закупок заказчиком размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0339300265220000216 на поставку плазмозамещающих средств.

В пунктах описания объекта закупки заказчик указал следующую информацию:

1. Натрия хлорид 0,9% раствор для инфузий по 1 000 мл. Единица измерения - мл; количество - 700 000;

2. Натрия хлорид 0,9% раствор для инфузий по 100 мл во флаконах со шкалой. Наличие пробки, прокладки или диска, изготовленных из резины. Единица измерения - мл; количество - 550 000.

3. Натрия хлорид 0,9% раствор для инфузий по 200 мл во флаконах со шкалой. Наличие пробки, прокладки, или диска, изготовленных из резины. Единица измерения - мл, количество 20 044 000.

4. Натрия хлорид 0,9% раствор для инфузий по 400 мл во флаконах со шкалой. Наличие пробки, прокладки или диска, изготовленных из резины. Единица измерения - мл; количество 1 244 000.

В обоснование упаковки по данным позициям указано:

1) Содержимое флаконов можно вводить в несколько приемов, сохраняя при этом стерильность не более 12 часов. В соответствии с пунктом 41 приказа Минздравсоцразвития России от 23.08.2010 N 706н "Об утверждении Правил хранения лекарственных средств" при хранении в шкафах, на стеллажах или полках лекарственные препараты для медицинского применения должны быть размещены этикеткой (маркировкой) наружу.

Таким образом, хранение в процедурных кабинетах, операционных и наркозных помещениях осуществляется в распашных шкафах на полках без ограничителей, что предполагает хранение тары с плоским устойчивым дном, также места хранения лекарственных средств не оборудованы горизонтальными консолями для подвешивания не устойчивой на плоских поверхностях тары, типа полимерный контейнер.

2) Шкала обеспечивает возможность контроля инфузии на всем ее протяжении. Инфузионная терапия проводится под постоянным мониторингом со стороны медперсонала. Мониторинг введенного и оставшегося объема необходим для оценки эффективности терапии, возможной коррекции скорости и объема терапии.

3) Необходимость сохранения герметичности и отсутствие протекания раствора при проведении инфузионной терапии поддерживается резиновой пробкой, резиновой прокладкой или резиновым диском, обладающими свойством упругости. При отсутствии такого диска (прокладки) после прокола пластика иглой нарушается герметизация и стерильность раствора и при проведении инфузионной терапии раствор выливается помимо иглы на больного и пол. Отсутствие герметичности соединения приводит к микробной контаминации инфузионного раствора из окружающего нестерильного воздушного пространства.

5. Натрия хлорид 0,9% раствор для инфузий по 500 мл во флаконах с двумя отдельными стерильными портами, при вскрытии одного порта стерильность второго сохраняется, со шкалой. Наличие на колпачке резинового диска или диска из другого материала, обладающим свойством упругости. Единица измерения - мл; количество 2 550 000.

В обоснование упаковки по данной позиции указано:

1) Содержимое флаконов можно вводить в несколько приемов, сохраняя при этом стерильность не более 12 часов. В соответствии с пунктом 41 приказа Минздравсоцразвития России от 23.08.2010 N 706н "Об утверждении Правил хранения лекарственных средств" при хранении в шкафах, на стеллажах или полках лекарственные препараты для медицинского применения должны быть размещены этикеткой (маркировкой) наружу.

Таким образом, хранение в процедурных кабинетах, операционных и наркозных помещениях осуществляется в распашных шкафах на полках без ограничителей, что предполагает хранение тары с плоским устойчивым дном, также места хранения лекарственных средств не оборудованы горизонтальными консолями для подвешивания не устойчивой на плоских поверхностях тары, типа полимерный контейнер.

2) Шкала обеспечивает возможность контроля инфузии на всем ее протяжении. Инфузионная терапия проводится под постоянным мониторингом со стороны медперсонала. Мониторинг введенного и оставшегося объема необходим для оценки эффективности терапии, возможной коррекции скорости и объема терапии.

3) В соответствии с Общей фармакопейной статьей "Сроки годности лекарственных средств. ОФС.1.1.0009.15" ("Государственная фармакопея Российской Федерации. Х1П издание. Том I") на основании изучения свойств лекарственного средства устанавливают оптимальные требования к первичной и вторичной упаковке и условиям хранения. К основным факторам, оказывающим влияние на лекарственный препарат после вскрытия упаковки, относятся микробное загрязнение и физикохимическая деградация. Емкость с двумя независимыми инъекционными портами, позволяет разделить процессы смешивания лекарственного средства и проведения инфузии лекарственного средства, а также проводить доступ через стерильные порты в обоих случаях. Инфузия по закрытому контуру и разделение процесса смешивания и инфузии позволяет уменьшить риски передачи внутрибольничной инфекций, что особенно важно у пациентов с иммунодепрессией (антибактериальные препараты и антимикотики занимают 2 место по расходам в ЛПУ). В том числе наличие двух независимых стерильных портов создает возможность подключения второй инфузионной системы в любой момент после начала инфузии, что бывает крайне необходимо, учитывая специфику лечебного процесса.

4) Необходимость сохранения герметичности и отсутствие протекания раствора при проведении инфузионной терапии поддерживается резиновым диском или диском из другого материала, обладающим свойством упругости. При отсутствии такого диска после прокола пластика иглой нарушается герметизация й стерильность раствора и при проведении инфузионной терапии раствор выливается помимо иглы на больного и пол. Отсутствие герметичности соединения приводит к микробной контаминации инфузионного раствора из окружающего нестерильного воздушного пространства.

Полагая, что вышеперечисленные требования являются избыточными и ограничивают количество участников закупки, при формировании аукционной документации заказчиком нарушены положения статьи 6, пунктов 1, 3 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, частей 1, 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой.

Решением от 23.04.2020 N 08/3480-1 управление признало жалобу общества необоснованной.

Не согласившись с решением управления, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о соблюдении заказчиком требований к описанию объекта закупки и законности решения антимонопольного органа.

Оставляя принятые по делу судебные акты без изменения, суд кассационной инстанции исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

Согласно части 1 статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям названного Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 8 Закона о контрактной системе).

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе установлено, что аукционная документация должна содержать наименование и описание объекта закупки в соответствии со статьей 33 названного Закона.

В силу части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости); в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки (пункт 1).

При составлении описания объекта закупки должны использоваться показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии (пункт 2).

Согласно части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, по смыслу приведенных норм права при описании объекта закупки заказчики должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Согласно пункту 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Аналогичное разъяснение содержится и в письме Минздрава России от 14.02.2018 N 418/25-5 "О направлении ответов на часто задаваемые вопросы о лекарственных препаратах для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд."

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, приняв во внимание положения пунктов 5, 6 постановления Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380 "Об особенностях описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд", суды установили, что включение в описание объекта закупки требований к упаковке лекарственных средств обусловлено объективными потребностями заказчика и спецификой осуществляемой им деятельности, направлено на эффективное использование бюджетных средств; из документации об аукционе не усматривается, что закупка проводится среди производителей товара, участником может выступать любое лицо.

Доказательств того, что установление заказчиком в аукционной документации требований к объекту закупки привело к необоснованному ограничению количества участников аукциона, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах суды обоснованно поддержали позицию антимонопольного органа об отсутствии в действиях заказчика нарушений Закона о контрактной системе и отказали обществу в удовлетворении заявленного требования.

Оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, судом округа не установлено.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 27.01.2020 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 15.03.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-19972/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Ю.Ф. Дружинина

Судьи

О.Ю. Черноусова Г.А. Шабанова