Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24 августа 2021 г. N Ф04-3142/21 по делу N А70-17652/2020

г. Тюмень

24 августа 2021 г.

Дело N А70-17652/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 19 августа 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 августа 2021 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Киричёк Ю.Н.

судей Черноусовой О.Ю.

Шохиревой С.Т.

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи рассмотрел кассационную жалобу государственного учреждения - Тюменского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации на решение от 16.02.2021 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 20.04.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-17652/2020 по заявлению государственного учреждения - Тюменского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации (625001, город Тюмень, улица Ирбитская, дом 16, ИНН 7202029421, ОГРН 1027200820503) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (625048, город Тюмень, улица Холодильная, дом 58А, ИНН 7202081799, ОГРН 1027200812308) о признании недействительными решения и предписания от 14.09.2020 по делу N 072/06/44/251/2020.

Иное лицо, участвующее в деле, - Кулаков А.В.

В заседании приняли участие представители:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - Логинова Н.В. по доверенности от 11.01.2021.

от государственного учреждения - Тюменское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации - Улитин А.Б. по доверенности от 24.02.2021.

Суд установил:

государственное учреждение - Тюменское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (далее - учреждение, фонд, заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 14.09.2020 по делу N 072/06/44/251/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Кулаков А.В. (далее - третье лицо).

Решением от 16.02.2021 Арбитражного суда Тюменской области, оставленным без изменения постановлением от 20.04.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, фонд просит отменить указанные судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению подателя кассационной жалобы, судами сделан ошибочный вывод о наличии у антимонопольного органа правовых оснований для вынесения оспариваемых решения и предписания, поскольку конкурсная документация соответствует требованиям действующего законодательства.

В отзыве на кассационную жалобу и дополнениях к отзыву управление просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Кулаков А.В. отзыв на кассационную жалобу в порядке, предусмотренном статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не представил.

В соответствии со статьей 18 АПК РФ в связи с очередным отпуском по делу произведена замена судей Дружининой Ю.Н. и Шабановой Г.А. на судей Черноусову О.Ю. и Шохиреву С.Т., кассационная жалоба рассмотрена с самого начала.

Проверив в порядке статей 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее, дополнениях к отзыву и выступлениях присутствующих в судебном заседании представителей управления и заказчика, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судами, фондом в Единой информационной системе в сфере закупок 01.09.2020 размещена информация о проведении конкурса с ограниченным участием на выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей для обеспечения инвалидов в 2020 году (реестровый номер закупки 0267200000220000089).

Согласно конкурсной документации объектом данной закупки являлось изготовление 27 видов протезов (протез стопы, протез голени для купания, протез бедра для купания и т.д.), начальная сумма цен единиц товара, работы, услуги составила 9 535 330 руб., максимальное значение цены контракта - 30 000 000 руб.

По результатам рассмотрения поступившей в управление жалобы третьего лица антимонопольным органом принято решение от 14.09.2020 по делу N 072/06/44/251/2020, которым указанная жалоба признана обоснованной, фонд - нарушившим статью 8, часть 8 статьи 32, пункт 8 части 1 статьи 54.3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), пункт 27 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 1085).

На основании данного решения учреждению было выдано предписание от 14.09.2020, в соответствии с которым заказчик обязан устранить выявленные нарушения, допущенные при проведении открытого конкурса, путем внесения изменений в конкурсную документацию с учетом позиции, изложенной в решении от 14.09.2020 по делу N 072/06/44/251/2020, провести процедуру закупки в соответствии с требованиями действующего законодательства, в срок до 25.09.2020 представить в антимонопольный орган доказательства исполнения настоящего предписания.

Возражая против указанных решения и предписания, фонд обратился в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводам о наличии у управления правовых оснований для вынесения оспариваемых решения и предписания, а также об их соответствии требованиям действующего законодательства.

Между тем судами не учтено следующее.

Согласно части 1 статьи 12 Закона N 44-ФЗ государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Частью 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ определены правила описания заказчиком в документации о закупке объекта закупки, согласно которым, в том числе не допускается включение в описание требований к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Согласно частям 2, 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.

В силу пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В документации о закупке заказчик обязан указать используемые при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии и их величины значимости. Для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик может устанавливать такие критерии как цена контракта и квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации (пункты 1 и 4 части 1, часть 4 статьи 32 Закона N 44-ФЗ).

Частью 8 статьи 32 Закона N 44-ФЗ определено, что порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 10 Правил N 1085 в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Согласно пункту 27 Правил N 1085 показателями оценки критерия "Квалификация участников закупки" могут быть: а) квалификация трудовых ресурсов (руководителей и ключевых специалистов), предлагаемых для выполнения работ, оказания услуг: б) опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема; в) обеспеченность участника закупки материально-техническими ресурсами в части наличия у участника закупки собственных или арендованных производственных мощностей, технологического оборудования, необходимых для выполнения работ, оказания услуг;

г) обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами; д) деловая репутация участника закупки.

В соответствии с пунктом 28 Правил N 1085 оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 настоящих Правил.

Как следует из материалов дела, фондом в части II конкурсной документации установлены следующие критерии оценок заявок: стоимостной критерий оценки "Цена контракта", величина значимости - 60 %; нестоимостной критерий оценки "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации", величина значимости которого - 40 %.

Нестоимостной критерий подразделяется на 2 подкритерия:

1) Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема. Оценивается объем выполненных работ (а именно выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей), исчисляемый в количестве предоставленных протезов нижних конечностей получателям в рамках контрактов за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника. При этом количество предоставленных протезов в каждом контракте должно быть не менее 27 штук. Предельно необходимое максимальное значение показателя - 135 штук (пункт 2.1).

2) Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов нижних конечностей сопоставимого характера и объема. Оценивается суммарный объем выполненных работ (а именно выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей), исчисляемый в рублях по контрактам за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника. При этом объем выполненных работ, исчисляемый в рублях, в каждом контракте должен быть не менее 30 000 000 руб. Предельно необходимое максимальное значение показателя - 150 000 000 руб. (пункт 2.2).

При этом сведения о наличии опыта участника подтверждаются копиями государственных контрактов (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Оценивая положения конкурсной документации заказчика, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в нарушение пункта 27 Правил N 1085 предъявляемые требования к опыту работы увеличены в 5 раз как в части опыта, исчисляемого в количестве изготовленных протезов 135 шт.), так и в части общей стоимости исполненных контрактов (150 000 000 руб.), что приводит к ограничению конкуренции, так как максимальные показатели нестоимостного критерия не позволяют одержать победу в закупке отдельным хозяйствующим субъектам, например, субъектам малого и среднего предпринимательства, у которых отсутствует возможность конкурировать с более крупными предприятиями в части исполненных контрактов на сумму 150 000 000 руб.

Кроме того, управление также признало в качестве нарушения требований действующего законодательства установление в конкурсной документации условия о необходимости подтверждения опыта участника исключительно государственными контрактами, заключенными в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

В соответствии с подпунктом "б" пункта 27 Правил N 1085 показателями нестоимостного критерия оценки "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" может быть опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема.

Сопоставимость по характеру закупки в данном случае проявляется в том, что предметом закупки являются работы по изготовлению протезов и в качестве подтверждения опыта участника по успешному, выполнению работ предоставляются государственные контракты по выполнению работ по изготовлению протезов.

Сопоставимость по объему в данном случае может оцениваться как по количеству, так и по стоимости.

Соответственно, сам по себе нестоимостной критерий, установленный документацией о закупке, соответствует Правилам N 1085 и не ограничивает конкуренцию, поскольку участники в этой части находились в равных условиях.

При этом вопреки позиции антимонопольного органа, признанной верной судами, в рассматриваемом случае установление предельного необходимого максимального количественного значения, учитывая определенный конкурсной документаций порядок определения количества присуждаемых по данному критерию баллов, направлено на соблюдение конкуренции при проведении закупки, поскольку при его наличии участники закупки, имеющие большой "портфель" заказов, не получают преимущество перед участниками закупки, имеющими малый "портфель" заказов, при условии достижения обоими предельно необходимого максимального количественного значения, что обеспечивает равный доступ к закупке ее участников.

Выводы антимонопольного органа о том, что установление в качестве критерия оценки наличие опыта выполнения работ исключительно по государственным контрактам ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют, не соответствует требованиям действующего законодательства, также признаются судом округа необоснованными.

Как следует из материалов дела, предметом спорной закупки являлось выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей для обеспечения инвалидов в 2020 году.

Статьями 9 - 11.1 Федерального закона от 24.11.1995 N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" (далее - Закон N 181-ФЗ) определено, что протезирование является одним из основных направлений реабилитации инвалидов, государство гарантирует инвалидам проведение реабилитационных мероприятий, получение технических средств и услуг, предусмотренных федеральным перечнем реабилитационных мероприятий, за счет средств федерального бюджета.

Технические средства реабилитации предоставляются инвалидам по месту их жительства уполномоченными органами в соответствии с Порядком обеспечения инвалидов техническими средствами реабилитации и отдельных категорий граждан из числа ветеранов протезами (кроме зубных протезов) протезно-ортопедическими изделиями, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.04.2008 N 240 (статья 11.1 Закон N 181-ФЗ).

Таким образом, учитывая, что предметом закупки являлись социально-значимые услуги, требование заказчика о подтверждении установленного в качестве нестоимостного критерия опыта работы (сопоставимый объем выполненных работ) исключительно по государственным контрактам обусловлено необходимостью обеспечения реального исполнения участником закупки принятых на себя обязательств по контракту и само по себе (в отсутствие подтвержденных фактов ограничения конкуренции, проведения торгов в пользу определенного лица) не может быть положено в обоснование того, что такое требование заведомо определено с целью ограничения количества участников.

Повышенные требования к оценке участников закупки в рассматриваемом случае направлены на надлежащее обеспечение социальных задач государства исходя из закупаемых на конкретном конкурсе услуг и в полной мере отвечает принципу определения победителя конкурса - как лица, наиболее соответствующего потребностям заказчика при оказании услуг по объекту закупки.

Таким образом, спорные положения конкурсной документации не препятствуют участию в рассматриваемом конкурсе, не создают преимущества конкретному участнику закупки, поскольку предусматривают возможность участникам конкурса конкурировать по всем критериям, установленным заказчиком в конкурсной документации, обеспечивают равные возможности для потенциальных участников закупки, имевших намерение участвовать в данном конкурсе на выполнение работ по изготовлению протезов в соответствии с потребностями заказчика.

Исходя из изложенного, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что конкурсная документация фонда в полной мере отвечает требованиям, предъявляемым Законом N 44-ФЗ, и не нарушает принципов обеспечения конкуренции при осуществлении закупок и эффективности осуществления закупок.

Установленный статьей 8 Закона N 44-ФЗ принцип обеспечения конкуренции (создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок), равно как и корреспондирующие этому принципу специальные положения Закона N 44-ФЗ, устанавливающие запрет на ограничение количества участников закупочных процедур (доступа к участию в этих процедурах), должны применяться таким образом, чтобы контрактная система способствовала удовлетворению государственных (муниципальных) нужд, обеспечивала экономность и результативность соответствующих бюджетных ассигнований и не приводила к созданию условий для длительного неудовлетворения государственных (муниципальных) нужд, ущемлению прав и законных интересов граждан - жителей соответствующих публично-правовых образований, в интересах которых осуществляются расходы бюджетов.

Механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок, установленный главой 6 Закона N 44-ФЗ, в соответствии с пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки и не должен создавать предпосылки для нарушения вышеуказанных публичных интересов (пункт 33 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2020), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 10.06.2020).

При этом Кулаков А.В., именуя себя в поданной в антимонопольный орган жалобе участником закупок, формально обжаловал положения конкурсной документации по причине несогласия с используемым заказчиком нестоимостным критерием оценки заявок участников, однако, не представил доказательств, подтверждающих наличие у него законного интереса в участии в спорном конкурсе, в том числе осуществление деятельности, связанной с предметом данной закупки, обладание необходимыми для этого ресурсами (материальными, трудовыми, финансовыми и т.п.).

Следовательно, достаточные основания для удовлетворения жалобы Кулакова А.В., предусмотренные статьями 105 - 106 Закона N 44-ФЗ, в рассматриваемом случае отсутствовали.

С учетом изложенного в действиях фонда отсутствует вмененное ему нарушение требований статьи 8, части 8 статьи 32, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона N 44-ФЗ, что является достаточным основанием для признания оспариваемого решения незаконным, а вынесенного на его основе предписания - недействительным.

При указанных обстоятельствах суды необоснованно отказали заказчику в удовлетворении заявленных требований.

Таким образом, решение от 16.02.2021 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 20.04.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 16.02.2021 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 20.04.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-17652/2020 отменить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 14.09.2020 по делу N 072/06/44/251/2020 и недействительным предписание от 14.09.2020 по делу N 072/06/44/251/2020.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

О.Ю. Черноусова С.Т. Шохирева