Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15 октября 2021 г. N Ф04-5604/21 по делу N А45-45137/2019

г. Тюмень

15 октября 2021 г.

Дело N А45-45137/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 октября 2021 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Лукьяненко М.Ф.,

судей Аникиной Н.А.,

Ткаченко Э.В.,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Сибирская энергетическая компания" на постановление от 09.06.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи: Молокшонов Д.В., Марченко Н.В., Кайгородова М.Ю.) по делу N А45-45137/2019 по иску акционерного общества "Сибирская энергетическая компания" (630099, Новосибирская обл., г. Новосибирск, ул. Чаплыгина, д. 57, ИНН 5405270340, ОГРН 1045401912401) к обществу с ограниченной ответственностью "Каспий" (633004, Новосибирская обл., г. Бердск, ул. Химзаводская, д. 11/1, ком. 20, ИНН 5445012955, ОГРН 1125483000774) о взыскании 2 963 910 руб. 24 коп.

В заседании принял участие представитель акционерного общества "Сибирская энергетическая компания" - Комкова М.Е. по доверенности от 23.01.2020 (срок действия по 31.12.2021), диплом о наличии высшего юридического образования.

Суд установил:

акционерное общество "Сибирская энергетическая компания" (далее - истец, АО "Сибэко") обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Каспий" (далее - ответчик, ООО "Каспий") о взыскании убытков в размере 2 469 925 руб. 20 коп., штрафа в размере 493 985 руб. 04 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 25 781 руб. 95 коп.

Решением от 25.06.2020 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Суворова О.В.) исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Каспий" в пользу АО "Сибэко" взыскано 1 975 940 руб. 16 коп. убытков, 493 985 руб. 04 коп. штрафа, распределены судебные расходы; в удовлетворении остальной части иска отказано. В части требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 25 781 руб. 95 коп. производство по делу прекращено, в связи с отказом истца от иска в указанной части.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции исходил из доказанности факта выполнения работ с недостатками, презумпции вины подрядчика в образовании недостатков (дефектов), обнаруженных в пределах гарантийного срока; установив, что договором не предусмотрена возможность взыскания убытков в полной сумме сверх неустойки, отказал во взыскании штрафа в размере 493 985 руб. 04 коп.

Постановлением от 09.06.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение отменено в части удовлетворения исковых требований, в указанной части принят новый судебный акт. В удовлетворении исковых требований АО "Сибэко" отказано. В остальной части решение оставлено без изменения.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "Сибэко" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит постановление отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает на согласование сторонами в договоре требований к качеству работ путем указания на его соответствие требованиям ГОСТ (пункт 5.1 договора); считает, что ни приказ от 15.05.2020 N 192-ст, ни ГОСТ Р 58406.2-2020 обратной силы не имеют, их положения не применимы к правоотношениям сторон; ссылается на то, что закон не предусматривает обязанности по согласованию в договоре предельных отклонений толщины покрытия; полагает выводы апелляционного суда о подмене или разрушении контрольных образцов, о том, что допущенные отклонения не привели к существенному ухудшению качества работ, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела; по мнению заявителя, наличие убытков и их размер доказан.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы жалобы.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Каспий" просит постановление апелляционного суда оставить без изменения как законное и обоснованное по изложенным в нем мотивам.

Проверив в порядке статей 286, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) законность постановления апелляционного суда, суд кассационной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, между ООО "Каспий" (подрядчик) и АО "Сибэко" (заказчик) заключен договор подряда N НТЭЦ-3-19/50 от 31.05.2019 (далее - договор), по условиям которого подрядчик обязался в срок с июня 2019 года по сентябрь 2019 года выполнить ремонт дороги территории обособленного подразделения Новосибирской ТЭЦ-3, а заказчик обязался оплатить работы по цене 3 108 016 руб. 20 коп.

Согласно пункту 5.1 договора качество выполняемых подрядчиком работ должно соответствовать условиям договора, обычно предъявляемым к соответствующего рода работам требованиям, а также предусмотренным правовыми актами или в установленном ими порядке обязательным требованиям действующих ГОСТов.

Гарантийный срок на выполненные работы составляет 24 месяца с даты приемки их заказчиком (пункт 5.2 договора).

В соответствии с пунктом 6.6 договора в случае некачественного выполнения работ по договору подрядчик уплачивает заказчику штраф в размере 20 % от стоимости некачественно выполненных работ.

Работы подрядчиком были выполнены в срок и приняты АО "Сибэко" 27.09.2019 без замечаний, явных недостатков не обнаружено, что подтверждается актом приемки выполненных работ.

Заказчик в полном объеме оплатил выполненные работы в порядке, установленном разделом 3 договора.

После принятия работ, в процессе эксплуатации на месте укладки покрытия из асфальтобетонной смеси АО "Сибэко" были обнаружены дефекты в выполненных ответчиком работах - очаги размягчения данной смеси.

Письмом от 11.10.2019 истец уведомил ответчика о проведении 14.10.2019 проверки качества выполненных работ с отбором кернов асфальтобетонного покрытия.

Ответом от 14.10.2019 подрядчик указал на отсутствие у заказчика оснований для проведения таких проверок.

АО "Сибэко" 15.10.2019 в отсутствие представителя подрядчика самостоятельно произвело выемку трех кернов.

В соответствии с абзацем 3 пункта 4.4.4 договора керны были направлены в экспертную организацию в целях определения соответствия верхнего слоя покрытия требованиям СП 82.13330.2016 "СНиП III-10-75 Благоустройство территорий", СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги". Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85".

АО "Сибэко" получено техническое заключение ООО "Сибирское экспертное объединение" и ООО "Технадзор" (испытательная лаборатория) за шифром 18-10-2019/А.Б. о несоответствии представленных образцов покрытия вышеуказанным СП, а также ГОСТ 9128-2013 "Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия", что не позволяет эксплуатировать покрытие по назначению и в значительной мере снижает эксплуатационные характеристики и долговечность покрытия.

Письмом от 21.11.2019 истец уведомил ответчика о выявленных в ходе эксплуатации недостатках асфальтобетонного покрытия, о проведенной экспертизе и выявленных скрытых дефектах в работах. К письму приложено экспертное заключение (получено подрядчиком вх. N 054/19 от 21.11.2019).

Ответом от 25.11.2019 ответчик указал на отсутствие оснований для проведения заказчиком проверок качества работ, в связи с чем подрядчиком было принято решение не проводить вырубку кернов покрытия.

Учитывая данные обстоятельства, подрядчик указывал на невозможность подтвердить достоверность процедуры выемки кернов и соответствующих результатов исследования.

По расчету истца общие расходы на устранение недостатков работ составляют 2 469 925 руб. 20 коп.

02.12.2019 АО "Сибэко" в адрес ООО "Каспий" была направлена претензия N Исх20-5/2.2.4-118406/19-0-0 об отказе от исполнения договора в порядке пункта 3 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) с требованием о возмещении АО "Сибэко" причиненных убытков, а также об уплате штрафа и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Ответом от 17.12.2019 ответчик выразил несогласие относительно выявленных недостатков и намерение провести экспертизу качества работ, в связи с чем просил обеспечить допуск на территорию истца представителей ответчика и экспертной организации.

Отказ в удовлетворении претензии послужил поводом для обращения АО "Сибэко" в суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы в момент передачи заказчику должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В части 2 статьи 755 ГК РФ определено, что подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Статьей 723 ГК РФ предусмотрено право заказчика требовать возмещения своих расходов на устранение недостатков, которые делают результат работ непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо если недостатки являются существенными и неустранимыми потребовать в этой связи возмещения убытков, отказавшись от исполнения договора.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности истцом совокупности условий (основания возмещения убытков); противоправность действий (бездействия) причинителя убытков; причинная связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками; наличие и размер понесенных убытков.

Пунктом 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" установлено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 13 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", следует, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту в рамках рассмотрения дела по иску подрядчика о взыскании стоимости выполненных работ.

В силу статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В рамках рассмотрения дела была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "СКИФ-М" Стефанову А.Б.

Определением суда от 20.01.2021 удовлетворено ходатайство ООО "СКИФ-М" Стефанова А.Б. и к проведению судебной экспертизы по делу привлечены эксперты ООО "СКИФ-М" Стефанов А.Б. и Мирошниченко К.С.

Согласно экспертному заключению N 1/2021 от 22.01.2021 фактическая толщина покрытия определена в лабораторных условиях и составляет 4,1 и 4,7 см. Поскольку значения допустимых предельных отклонений слоя, сторонами не определены, любые отклонения значений в большую или меньшую сторону от 5,0 см не соответствует условиям договора; коэффициент уплотнения по отобранным образцам составил 0,98 и 0,92, что не соответствует декларируемым в составе исполнительной документации ООО "Каспий" показателям, при этом условиями договора данный критерий не регламентируется; водонасыщение образцов из покрытия составляет 0,3 и 12,3, что не соответствует требования ГОСТ 9128-2013, условиями договора данный критерий так же не регламентирован; площадь покрытия в связи со сложной конфигурацией дороги может быть определена посредством тахеометрической съемки в соответствии с рекомендациями, предусмотренными пунктом 4.9 ГОСТ 32755/2014, изменения должны быть проведены после схода снежного покрова; транспортно-эксплуатационные показатели асфальтобетонного покрытия на соответствие обязательным требованиям ГОСТ Р 50597-2017 в связи с наличием снежного наката определены не были.

В письменных пояснениях эксперт пояснил, что при принятии технических решений по устранению несоответствий, следует учитывать, что действующими государственными стандартами (пункт 8.2.5 ГОСТ Р 58406.2-2020, принятый в замену ГОСТ 9128-2013 "Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия") установлены допустимые отклонения по толщине слоя асфальтобетона, относительно проектных замечаний. Предельные отклонения должны быть для верхнего слоя покрытия при определении толщины по единичным измерениям в меньшую сторону не более 20 %. Соответственно, для слоя в 5 см предельно допустимые отклонения составят 1 см. Актуализированный стандарт не допускает определение зернового состава и количества вяжущего из кернов (вырубок), а также переформовку кернов (вырубок) для определения основных и дополнительных показателей.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные по делу доказательства, в том числе заключение экспертизы, пояснения экспертов, исходя из того, что недостатки не являются скрытыми, установив, что договором стороны не согласовали такие требования к качеству результата работ как соответствие ремонтируемой дороги, не являющейся дорогой общего пользования, нормативно установленным показателям по водонасыщению и коэффициенту уплотнения; допустимые отклонения от согласованной толщины покрытия сторонами также не согласованы, в связи с чем, приняв во внимание выводы эксперта, изложенные в заключении и озвученных устно в судебном заседании 02.06.2021 о том, что допущенные ответчиком отклонения не ухудшают существенным образом результат работ с учетом того, что ремонтируемая дорога истца не относится к автомобильным дорогам общего пользования, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для признания работ выполненными некачественно, в связи с чем обоснованно отказал в удовлетворении заявления о взыскании убытков и штрафа.

При этом суд, исходя из того, что согласно акту от 15.10.2019 были отобраны три пробы (вырубки) размером 30*30, тогда как на исследование обществу с ограниченной ответственностью "Технадзор" были представлены три пробы размером 20*20, что позволяет отнестись критически к выводам инженера-эксперта Гребенюка А.В., изложенным в Техническом заключении (Шифр 18-10-2019/А.Б.), апелляционный суд принял позицию судебного эксперта о возможной подмене или разрушении контрольных образцов в процессе транспортировки и передачи для проведения лабораторных исследований, результат которых положен истцом в основание заявленных требований.

Учитывая вышеизложенное, доводы кассационной жалобы подлежат отклонению как необоснованные.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом апелляционной инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу судебного акта, предусмотренные статьей 288 АПК РФ.

Иная оценка заявителем жалобы установленных судом обстоятельств, а также иное толкование закона, не свидетельствует о судебной ошибке и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление от 09.06.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-45137/2019 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.Ф. Лукьяненко

Судьи

Н.А. Аникина Э.В. Ткаченко