Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23 ноября 2021 г. N Ф04-6803/21 по делу N А75-19321/2020

город Тюмень

23 ноября 2021 г.

Дело N А75-19321/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 ноября 2021 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Крюковой Л.А.,

судей Хлебникова А.В.,

Шабаловой О.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы веб-конференции помощником судьи Горячкиной Д.А., рассмотрел кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоТеплоКонтроль" на решение от 13.04.2021 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (судья Инкина Е.В.) и постановление от 29.07.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Рыжиков О.Ю., Иванова Н.Е., Шиндлер Н.А.) по делу N А75-19321/2020 по иску общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоТеплоКонтроль" (127410, город Москва, Алтуфьевское шоссе, дом 41, этаж 4, офис 41, ОГРН 1187746424788, ИНН 9715315372) к акционерному обществу "Городские электрические сети" (628615, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, город Нижневартовск, улица Северная, дом 54А, корпус 1, ОГРН 1028600957538, ИНН 8603004190), индивидуальному предпринимателю Кутняшенко Максиму Александровичу (ОГРНИП 307346110300093, ИНН 344713002347) о признании результатов закупки и заключенного договора недействительными.

В судебном заседании в онлайн-режиме посредством использования информационной системы "Картотека арбитражных дел" присутствует представитель общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоТеплоКонтроль" - Чернышев А.Б. по доверенности от 08.11.2021; представитель индивидуального предпринимателя Кутняшенко Максима Александровича подключение к организованной судом округа веб-конференции не обеспечил.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "ЭнергоТеплоКонтроль" (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к акционерному обществу "Городские электрические сети" (далее - компания, ответчик), индивидуальному предпринимателю Кутняшенко Максиму Александровичу (далее - предприниматель, соответчик) о признании результатов закупки в форме запроса котировок в электронной форме, оформленных протоколом подведения итогов N 320009437751-03 (протокол от 04.09.2020 N УТС056.20-3 ЗК), недействительными в части определения победителем предпринимателя; признании недействительным договора от 21.09.2020 N 51441.20 (далее - договор), заключенного по результатам оспариваемой закупки; признании победителем закупки в форме запроса котировок в электронной форме (реестровый номер извещения о закупке N 32009437751) общества; обязании компании заключить с обществом договор на условиях, указанных в извещении (реестровый номер извещения о закупке N 32009437751), с ценой договора в размере 1 918 800 руб.

Решением от 13.04.2021 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, оставленным без изменения постановлением от 29.07.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, общество обратилось в суд округа с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование жалобы заявителем приведены следующие доводы: судами нарушены нормы процессуального права, а также не применен закон, подлежащий применению - статьи 447, 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьи 1, 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), статьи 14.1, 14.2 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), статьи 1, 9 Федерального закона от 26.06.2008 N 102 "Об обеспечении единства измерений" (далее - Закон N 102-ФЗ); выводы судов противоречат представленным в материалы дела доказательствам; соответчиком подано техническое предложение с искажением сведений о технических характеристиках предлагаемого прибора; указанные в техническом предложении соответчика приборы не подлежат применению в сфере учета энергии, в связи с чем его предложение не соответствовало техническим параметрам оборудования, указанным в закупочной документации; доказательством неэквивалентности поставляемых соответчиком приборов является акт анализа соответствия технических и метрологических характеристик расходомеров-счетчиков жидкости ультразвуковых US800 и расходомеров-счетчиков ультразвуковых Волна-М от 16.03.2021 N 06-033 (далее - акт от 16.03.2021), который необоснованно не принят во внимание судами.

В отзывах на кассационную жалобу, приобщенных судом округа к материалам кассационного производства (статья 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ), компания и предприниматель возражают против доводов жалобы, указывая на их необоснованность, просят обжалуемые судебные акты оставить без изменения.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы.

При открытии судом кассационной инстанции судебного заседания в онлайн-режиме посредством использования системы веб-конференции представителем предпринимателя, подавшим 10.11.2021 ходатайство об участии в судебном заседании суда округа указанным способом, одобренное 11.11.2021, подключение к каналу связи не обеспечено.

Установив, что средства связи суда округа воспроизводят видео- и аудиосигнал надлежащим образом, технические неполадки отсутствуют, подключение представителя общества к системе веб-конференции осуществлена, представителю предпринимателя обеспечена возможность дистанционного участия в процессе, которая не реализована по причинам, находящимся в сфере его контроля (не произведено подключение к онлайн-конференции), суд не усмотрел предусмотренных статьей 158 АПК РФ оснований для отложения судебного заседания.

Проверив в порядке статей 274, 284 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права в пределах доводов, которые изложены заявителем в кассационной жалобе (определение Верховного Суда Российской Федерации от 05.12.2016 N 302-ЭС15-17338), суд округа приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Судами установлено и из материалов дела следует, что на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в информационно- телекоммуникационной сети Интернет (www.zakupki.gov.ru), а также на электронной площадке РТС-Тендер (http://www.rts-tender.ru) общество 24.08.2020 разместило извещение о проведении запроса котировок в электронной форме на поставку ультразвуковых расходомеров N УТС056.20 ЗК (номер извещения - 32009437751, далее - извещение о проведении запроса котировок), которое содержало информацию о необходимом товаре и его характеристиках, с начальной максимальной ценой договора - 2 757 916,13 руб.

Предметом закупки являлась поставка товара - расходомер-счетчик жидкости ультразвуковой US-800 в количестве 18 штук производства компании общества с ограниченной ответственностью "Эй-Си Электроникс" (Россия) или эквивалента; в техническом задании (раздел N 4 извещения о проведении запроса котировок) указаны технические характеристики поставляемого товара, в том числе: потребляемая мощность - не более 5 Вт; по связи между каналами измерения, входными и выходными сигналами - с гальванической развязкой; степень защиты ПЭП - IP68 (расходомер N 7 технического задания); требуемая температура окружающей среды от - 40 до +60 С.

Пунктом 1.2 положения о порядке проведения закупок товаров, работ и услуг, утвержденного решением Совета директоров общества в 2019 году (далее - Положение), определено, что эквивалентом является равноценный, равнозначный, равносильный или соответствующий в каком-либо отношении товар, заменяющий его или служащий его выражением.

Заявка участника закупки отклоняется комиссией по осуществлению закупок при рассмотрении в случае несоответствия предлагаемых товаров, работ, услуг требованиям извещения о проведении запроса котировок в электронной форме (пункт 11.6.3.3 Положения).

Победителем запроса котировок признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок, и содержит наиболее низкую цену договора (пункт 11.7.1 Положения).

В разделе N 4 извещения о проведении запроса котировок указаны технические характеристики поставляемого товара.

На участие в закупке поступили заявки, в том числе общества и предпринимателя.

В соответствии с заявкой предпринимателя, к поставке предложен эквивалент товара - расходомер "Волна - М" с потребляемой мощностью 5 Вт, с гальванической развязкой между каналами измерения и входными сигналами, в соответствии с ГОСТ 14254-96 и степенью защиты не хуже IP65.

Согласно протоколу подведения итогов от 04.09.2020 N УТС056.20-3 ЗК, размещенному на электронной площадке, победителем запроса котировок признан предприниматель, предложивший к поставке эквивалент товара по наименьшей цене.

С победителем закупки компаний заключен оспариваемый договор, который исполнен сторонами.

Полагая, что соответчиком при участии в закупке предложена продукция, не являющаяся эквивалентом закупаемого товара, указанного в извещении о проведении запроса котировок, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Рассмотрев спор, суды первой и апелляционной инстанций руководствовались статьями 12, 447, 449 ГК РФ, статьей 3 Закона N 223-ФЗ, разъяснениями, изложенными в пункте 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 101 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства" (далее - Обзор от 22.12.2005), Положением, условиями извещения о проведении запроса котировок и, установив, что конкретные технические характеристики самого эквивалента, а также требования к параметрам эквивалентности товара котировочная документация не содержит, ответчиком не доказана существенность различий характеристик сравниваемых приборов, влияющих на эксплуатацию товара и его функционал, предложенные соответчиком к поставке расходомеры удовлетворяли потребностям истца, договор исполнен сторонами и поставленный товар использован покупателем по назначению, пришли к выводу о соответствии принятого компанией решения о допуске предпринимателя к участию в закупке, в связи с чем отказали в удовлетворении исковых требований.

Судами не принят в качестве достаточного доказательства неэквивалентности товара акт от 16.03.2021, поскольку техническое предложение соответчика содержало указание на конкретные характеристики расходомеров-счетчиков жидкости ультразвуковых "Волна-М", которые удовлетворяли потребностям истца.

Судом апелляционной инстанции отклонен довод заявителя о несоответствии предложенного к поставке эквивалента товара всем техническим характеристикам, указанным в закупочной документации, со ссылкой на отсутствие в ней каких-либо ограничений по критериям.

Признавая состоявшиеся судебные акты подлежащими отмене, суд округа исходит из следующего.

На основании пункта 1 статьи 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов.

Согласно пункту 4 статьи 447 ГК РФ торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов. Торги могут быть признаны недействительными в случае, если: кто-либо необоснованно отстранен от участия в торгах;

на торгах неосновательно не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; допущены иные нарушения правил, установленных законом.

В силу пункта 2 статьи 449 ГК РФ признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных статьей 167 данного Кодекса.

В пункте 44 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" разъяснено, что споры о признании торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок.

В соответствии с правовой позицией, приведенной в пунктах 1, 5 Обзора от 22.12.2005, при рассмотрении требования о признании публичных торгов недействительными суд должен оценить, являются ли нарушения, на которые ссылается истец, существенными и повлияли ли они на результат торгов; лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством; нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам установлены Законом N 223-ФЗ, согласно части 1 статьи 3 которого при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления не измеряемых требований к участникам закупки.

В силу статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах и нарушение порядка определения победителя торгов.

Возможное сужение круга участников закупки не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Закона N 135-ФЗ, если при этом достигается эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг.

Соответственно, указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Данный подход соотносится с позицией, закрепленной в пункте 10 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

Таким образом, для признания торгов недействительными требуется установить не только наличие защищаемого права или интереса у лица, обращающегося с требованием о признании торгов недействительными, но также определить являются ли нарушения процедуры (правил) проведения торгов, установленных законом, на которые ссылается истец, существенными, и повлияли ли они на результат торгов.

Установив, что предложенные предпринимателем расходомеры-счетчики являются эквивалентом расходомеров-счетчиков жидкости ультразвуковой US-800 применительно к понятию "эквивалент", данному в пункте 1.2 Положения, признав расхождения по температуре окружающей среды незначительными и существенным образом не влияющими на качество работы расходомера, отклонив в качестве доказательства представленный истцом акт от 16.03.2021, суд первой инстанции пришел к выводу, что порядок проведения запроса котировок не нарушен, заявка предпринимателя соответствует условиям документации о закупке.

Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции.

Вместе с тем судами не учтено следующее.

В соответствии с частью 4 статьи 15 АПК РФ принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Как указано в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3(2015), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015, решение суда признается законным и обоснованным тогда, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, а имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости, допустимости, достоверности и достаточности, а также тогда, когда в решении суда содержатся исчерпывающие выводы, вытекающие из установленных судом фактов.

В рассматриваемом деле закупка проводится в форме запроса котировок.

Под запросом котировок понимается форма торгов, при которой победителем запроса котировок признается участник закупки, заявка которого соответствует требованиям, установленным извещением о проведении запроса котировок, и содержит наиболее низкую цену договора (часть 20 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ).

В соответствии со статьей 3 Закона N 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке (часть 6). В описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки; в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова "(или эквивалент)" (пункты 1, 3 части 6.1).

Делая вывод о незначительных отличиях предложенного предпринимателем товара от указанного в извещении о закупке, в нарушение статей 168, 170 АПК РФ мотивы, по которым суды пришли к указанному выводу, в судебных актах не изложены.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Реализуемая участниками процесса состязательность заключается прежде всего в представлении собственных доказательств, а также опровержении доказательств своего процессуального оппонента, которые позволяют суду прийти к внутреннему убеждению о правоте занимаемой позиции по делу.

При обращении в суд с настоящим иском общество настаивало на том, что предпринимателем предложен товар с иными неэквивалентными характеристиками: расходомеры с потребляемой мощностью не более 15 Вт, без гальванической развязки между каналами измерения и входными сигналами, с требуемой температурой окружающей среды от - 30 до + 70 С.

Суд первой инстанции не принял в качестве доказательства по делу представленный акт от 16.03.2021, составленный по заказу истца и содержащий сравнительный анализ расходомеров, предложенных к закупке, указав, что данный акт выражает субъективное мнение частных лиц, которые не предупреждались об уголовной ответственности. Письмо производителя товара не принято судом в качестве достаточного доказательства в связи с тем, что его составитель признан заинтересованным в продвижении своей продукции на соответствующем рынке лицом.

Между тем действующее законодательство не ограничивает круг доказательств, допускаемых в арбитражном процессе, требованиями к их форме. Таким образом, отклонив представленные истцом документы в обоснование своей позиции только по мотиву отсутствия предупреждения специалиста об уголовной ответственности и заинтересованности товаропроизводителя, суд, по существу, не дал оценку данным доказательствам, не принял мер, направленных на проверку достоверности содержащихся в них сведений.

Арбитражному суду присущи элементы активности в сфере доказывания, право его предложить сторонам представить недостающие доказательства.

В силу статьи 133 АПК РФ суд определяет фактические обстоятельства, подлежащие доказыванию, круг необходимых доказательств, подлежащих исследованию, нормы материального права, регулирующие правоотношения, состав лиц, чьи права и интересы могут быть затронуты судебным разбирательством и судебным актом, при этом, кроме истребования доказательств (по ходатайству сторон или по своей инициативе), содействие суда в сборе доказательств заключается в разрешении вопросов о назначении экспертизы, вызове в судебное заседание экспертов, свидетелей, специалиста, принятии мер по обеспечению доказательств, направлении судебных поручений и другое.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что в случае, если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия не заявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Отклоняя представленные истцом доказательства, суд первой инстанции не исследовал первичные документы, определяющие технические характеристики товара и его эквивалента (паспорт, руководство по эксплуатации), не предложил сторонам обеспечить участи в деле специалиста в порядке статьи 87.1 АПК РФ, а также судом не рассмотрен вопрос о назначении экспертизы по делу.

Допущенные при рассмотрении дела нарушения норм процессуального права, правил оценки доказательств, предусмотренных статьей 71 АПК РФ, повлекли неполное исследование всех значимых для дела обстоятельств, которые, исходя из предмета и оснований иска, входят в предмет доказывания (статьи 6, 8, 9, 168, 170 АПК РФ), и не могут быть устранены судом кассационной инстанции, поскольку для этого требуется установление фактических обстоятельств дела посредством исследования и оценки доказательств.

Такими полномочиями суд кассационной инстанции в силу требований статьи 287 АПК РФ не наделен, в связи с чем решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций согласно пункту 3 части 1 статьи 287, части 1 статьи 288 АПК РФ подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции следует учесть изложенное в настоящем постановлении в соответствии с частью 2.1 статьи 289 АПК РФ, правильно распределить между сторонами бремя доказывания, принять меры для полного и всестороннего исследования доказательств, установить значимые для дела обстоятельства; с целью выяснения технических характеристик товара, являющегося предметом закупки, и поставленного эквивалента предложить сторонам представить дополнительные доказательства в обоснование свой позиции (паспорт, руководство по эксплуатации и другое), обсудить вопрос о привлечении к участию в арбитражном процессе специалиста для дачи консультации либо, при наличии оснований, обсудить со сторонами вопрос о назначении экспертизы по делу в целях определения действительных технических характеристик поставленного эквивалента товара. В зависимости от установленных обстоятельств разрешить спор при правильном применении норм материального и процессуального права, а также распределить судебные расходы, в том числе по кассационной жалобе.

Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 13.04.2021 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры и постановление от 29.07.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А75-19321/2020 отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Л.А. Крюкова

Судьи

А.В. Хлебников О.Ф. Шабалова