Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 декабря 2021 г. N Ф04-7307/21 по делу N А45-10422/2020

г. Тюмень

9 декабря 2021 г.

Дело N А45-10422/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 декабря 2021 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шабановой Г.А.

судей Киричёк Ю.Н.

Черноусовой О.Ю.

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств аудиозаписи кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области на решение от 07.06.2021 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Рубекина И.А.) и постановление от 03.09.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Хайкина С.Н., Бородулина И.И., Зайцева О.О.) по делу N А45-10422/2020 по заявлениям акционерного общества "Региональные электрические сети" (630102, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Якушева, дом 16А, ОГРН 1045402509437, ИНН 5406291470) и акционерного общества "Ремонтэнергомонтаж и сервис" (633102, Новосибирская область, Новосибирский район, село Толмачево, ТЭЦ-6 в районе села Толмачево площадка, ОГРН 1125476147730, ИНН 5407479629) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630008, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Кирова, дом 3, ОГРН 1035401913568, ИНН 5405116098) об оспаривании ненормативных правовых актов.

Другое лицо, участвующее в деле, - Прокуратура Новосибирской области (630099, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Каменская, дом 20А, ОГРН 1035402479936, ИНН 5406010055).

В заседании приняли участие представители:

от акционерного общества "Региональные электрические сети" - Гарипова Ю.В. по доверенности от 08.08.2019,

от акционерного общества "Ремонтэнергомонтаж и сервис" - Копылов А.А. по доверенности от 31.05.2021,

от Прокуратуры Новосибирской области - Калинина Я.Ю. по доверенности от 30.11.2021.

Суд установил:

акционерное общество "Региональные электрические сети" (далее - АО "РЭС") и акционерное общество "Ремонтэнергомонтаж и сервис" (далее - АО "РЭМиС") обратились в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлениями о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 21.02.2020.

Возбужденные на основании указанных заявлений дела N А45-11774/2020 и N А45-10422/2020 в порядке, предусмотренном статьей 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, делу присвоен N А45-10422/2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечена Прокуратура Новосибирской области (далее - прокуратура).

Решением от 07.06.2021 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 03.09.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда, оспариваемые решение и предписание признаны недействительными.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, антимонопольный орган просит отменить принятые по делу судебные акты и отказать обществам в удовлетворении заявленных требований.

По мнению управления, судами сделаны ошибочные выводы об отсутствии в действиях АО "РЭС" и АО "РЭМиС" нарушений требований пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) и несоблюдении антимонопольным органом Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

Прокуратура в отзыве на кассационную жалобу поддерживает позицию управления.

В отзывах на кассационную жалобу АО "РЭС" и АО "РЭМиС" просят оставить принятые по делу судебные акты без изменения.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд округа не усматривает оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения поступивших из прокуратуры материалов управлением в отношении АО "РЭС" и АО "РЭМиС" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 054/01/17-1981/2019 по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

В ходе проведенной проверки установлено, что АО "РЭС" разместило 29.12.2016 в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) извещение N 31604607162 о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора выполнения работ на просеках ВЛ 0,4-220 кВ. Начальная (максимальная) цена договора - 35 571 765,72 руб. (без НДС). Рассмотрение заявок на участие и подведение итогов - 06.02.2017.

Согласно Техническому заданию, закупаемые работы необходимо провести в следующих районах Новосибирской области:

1. Восточные электрические сети (ВЛ-110 кВ В-5/6 Ояш-Моховая, город Новосибирск; ВЛ-220 кВ 235/236-237/238 Заря-Правобережная-ТЭЦ 3, город Новосибирск; ВЛ-110 кВ 3-1/2 Дружная-Дупленская, Коченевский район; ВЛ-110 кВ 3-3/4 Дупленская-Чулымская, Чулымский район; ВЛ-110 кВ 3-5/6 Чулымская-Груздевка, Чулымский район).

2. Западные электрические сети (ВЛ 220 N 244 Чулымская-Груздевка-Барабинская, село Чулым - город Куйбышев).

3. Карасукские электрические сети (ВЛ 110 кВ N 3-25 Купинского района, ВЛ 110 к В N 3-26 Купинский район).

4. Приобские электрические сети (ВЛ 10 кВ Ф-7 РП-490, Новосибирский район; ВЛ-10 кВ Ф-5 ПС Галинская, Мошковский район; ЛЭП 35кВ 335/336 ПС Моховая - ПС "Байкал" - ПС "Кругликово", Болотнинский район, ЛЭП ИОкВ 3-27, 3-28 (НГЭС-ПС Ордынская).

5. Новосибирские городские электрические сети (ВЛ-10 кВ: ф.313, ф.10-285, ф.1105 Ленинский и Кировский районы города Новосибирск; ВЛ-10 кВ: Ф-11-421 П/С "Строительная" до ТП-6163; Ф-108 от РП-6001-6029; Ф-104 от РП-6001 до РП6002; ТПС "САДЫ" Ф-4 до ТП6092; Ф-221 от ТП-6024 до 6064, город Обь; ВЛ-10кВ и ВЛ-0,4кВ Первомайский и Октябрьский районы города Новосибирска: ТП-2010 - ТП2116 - ТП-2033 - ТП-2079; ТП-2066 - ТП-4271; ТП-1127-П - ТП-1608-П; ТП-1792-П - ТП-1618-П; ТП-2038 ВЛ-1, ВЛ-2; ТП-2040 ВЛ-2, BJI-4; ТП-2033 ВЛ-1; ТП-2067 ВЛ-1; ВОЗДУШНЫЕ ЛИНИИ 10 кВ Ф-10412 инв. N 30744; город Новосибирск - Новсибирская область, д.п. Мочище; ВЛ-6-10 кВ: ф 10-307 ТП-1806 - ТП-1431; ф 10-315 ТП-547 - ТП-555; ф 11-325 ПП-619 - ТП-622; ф 664 ТП-1212 - ТП-1096; ф 6-094 ТП-1797 - ТП-3930, ф 11-319 п/ст Волочаевская - РП-1580, РП-3430 - ТП-5437; ВЛ-0,4 кВ: ТП-1311 ВЛ-2, ТП-169 ВЛ-1,3, ТП-5609 ВЛ-1, ТП-752 ВЛ-4, ТП-1432 ВЛ-1, ТП-208 ВЛ-1, ТП-1311 ВЛ-1 Октябрьский и Дзержинский районы города Новосибирска).

6. Татарские электрические сети (ЛЭП 110 кВ 3-41 Чаны-Венгерово).

7. Черепановские электрические сети (ВЛ 220 кВ "Ларичиха - Сузун (ЛС209)", Черепановский и Сузунский районы; ВЛ 220 кВ "Сузун - Светлая (СС-211", Сузунский район; ВЛ 220 кВ "Барнаульская - Плотинная (БП-208)", Черепановский и Сузунский районы).

8. Чулымские электрические сети (ВЛ-110 кВ N С-24 "Дружный - Новомихайловка").

По результатам вышеуказанной закупки 02.06.2017 между АО РЭС" и АО "РЭМиС" заключен договор.

При этом АО "РЭМиС" до момента подведения итогов запроса предложений (06.02.2017) осуществило размещение в ЕИС (http://www.zakupki.gov.ru) ряда извещений о проведении торгов (N N 31704849335, 31704852587, 31704852788, 31704735717, 31704756373, 31704733097, 31704739725, 31704740566, 31704739500, 31704739575); предметы перечисленных закупочных процедур совпадают с предметом закупки, проведенной АО "РЭС".

Подобные обстоятельства установлены в отношении закупок N 31604608455, N 31604609295, N 31705183442, N 31705284816, N 31705284834, N 31705826481, N 31705945765.

Решением управления от 21.02.2020 АО "РЭС" и АО "РЭМиС" признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, что выразилось в создании и реализации на территории Новосибирской области "схемы" по искусственному укрупнению (консолидации) лотом ряда торгов по обстоятельствам рассмотренного дела, а также их дальнейшей сепарации (разделению), что привело или могло привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

На основании решения выдано предписание от 21.02.2020 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с указанными решением и предписанием, общества обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании его недействительными.

Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили заявленные требования, не усмотрев в действиях АО "РЭС" и АО "РЭМиС" нарушений пункта 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ. Кроме того, суды пришли к выводу о нарушении антимонопольным органом Порядка N 220 при проведении анализа состояния конкуренции при исследовании закупок.

Суд кассационной инстанции, оставляя обжалуемые судебные акты без изменения, исходит из доводов жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого дела.

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

В силу пункта 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как разъяснено в пунктах 20 и 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), достигнутые между хозяйствующими субъектами договоренности (соглашения), согласованные действия запрещаются антимонопольным законодательством, если целью и (или) результатом соглашений и согласованных действий является недопущение (устранение, ограничение) соперничества хозяйствующих субъектов на товарных рынках. Само по себе взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, в том числе предполагающее объединение их усилий, взаимное согласование и совместное осуществление действий (бездействие) на товарном рынке, антимонопольным законодательством не запрещается. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

При оценке того, направлены ли действия хозяйствующих субъектов на ограничение конкуренции в связи с достигнутыми между ними договоренностями, суд вправе принимать во внимание доводы участников соглашения, свидетельствующие о наличии разумных экономических и (или) обусловленных законодательством (в том числе отраслевым регулированием) причин в достижении соответствующих договоренностей между участниками соглашения (пункт 27 Постановления N 2).

Согласно пункту 37 Постановления N 2 по смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона N 135-ФЗ антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования. Равным образом, исходя из требований части 5 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, частей 2 - 3.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона N 135-ФЗ применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом N 223-ФЗ. Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом N 223-ФЗ, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Исследовав и оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суды установили, что АО "РЭС" является субъектом естественных монополий, осуществляет закупочную деятельность в соответствии с Законом N 223-ФЗ и Положением о закупке товаров, работ, услуг АО "РЭС", утвержденным протоколом Совета директоров от 10.01.2017 N 21 (далее - Положение о закупках АО "РЭС"); АО "РЭМиС" является дочерним хозяйственным обществом АО "РЭС" и осуществляет закупочную деятельность на основании требований Закона N 223-ФЗ и Положения о закупке товаров, работ, услуг АО "РЭМиС", утвержденного Советом директоров (далее - Положение о закупках АО "РЭМиС").

Формирование АО "РЭС" предмета закупки осуществлялось с учетом того, что данное общество обеспечивает электроснабжение города Новосибирска и 30 муниципальных районов Новосибирской области, включающих в себя почти 500 населенных пунктов; объединение в единую закупку 8 сгруппированных зон линий электропередач, вблизи которых необходимо выполнить работы, не противоречит разделу 5.3 Положения о закупке АО "РЭС" и обусловлено необходимостью определения генерального подрядчика, консолидирующего работу в различных районах Новосибирской области по видам деятельности АО "РЭС", не являющимся профильными (вырубка просек, ремонт зданий и сооружений, реконструкция сетей), с целью оптимизации рабочего процесса, обеспечения его экономической эффективности, сокращения материальных, трудовых и временных издержек.

При этом закупочная документация не содержит требований о том, что работы должны быть выполнены одним лицом, и предусматривает возможность привлечения субподрядчиков; вместе с тем АО "РЭМиС" являлось единственным участником открытого запроса предложений (извещение N 31604607162).

Вывод управления о том, что предмет закупок АО "РЭС" не мог быть реализован силами одного хозяйствующего субъекта, опровергается представленными обществами доказательствами (письмами подрядных организаций, подтвердивших свое соответствие предъявляемым требованиям, а также способность выполнить заданный объем работ; сведения о победителях закупочных процедур по аналогичным направлениям, проводимых АО "Электромагистраль" и АО "РЭМиС", которые выполняют работы на территориях различных районов Новосибирской области; договоры подряда с ООО "ГИСК", который выполняет значительный объем аналогичных работ на территории нескольких районов Новосибирской области).

Довод антимонопольного органа о предъявлении АО "РЭМиС" к участникам своих закупок "упрощенных" требований не нашел своего подтверждения в материалах дела и сделан без учета цели закупки, проведенной АО "РЭС".

Кроме того, судами принято во внимание, что АО "РЭС" в соответствии пунктом 13 части 4 статьи 1 Закона N 223-ФЗ, подпунктом 20 пункта 5.4.5 Регламента закупочной деятельности, утвержденным протоколом Совета директоров от 30.12.2015 N 18 и пунктом 7.8.3.18 Положения о закупке АО "РЭС" вправе было не проводить конкурентные закупочные процедуры, осуществив закупку у дочерней организации - АО "РЭМиС" как у единственного поставщика.

Вопреки позиции подателя жалобы аналитический отчет от 13.12.2019 не соответствует положениям Закона N 135-ФЗ и пункта 10.9 Порядка N 220, поскольку не содержит анализа закупок, проведенных АО "РЭМиС".

При таких обстоятельствах арбитражные суды пришли к верному выводу о недоказанности управлением наличия в действиях обществ нарушений пункта 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, и обосновано удовлетворили заявленные ими требования.

Доводы кассационной жалобы выводы судов первой и апелляционной инстанции не опровергают и по существу направлены на переоценку установленных им фактических обстоятельств дела и представленных участниками спора доказательств, что в силу положений статьи 286 АПК РФ в полномочия суда кассационной инстанции не входит.

С учетом оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов в соответствии со статьей 288 АПК РФ у суда округа не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07.06.2021 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 03.09.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-10422/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Г.А. Шабанова

Судьи

Ю.Н. Киричёк О.Ю. Черноусова