Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 3 февраля 2022 г. N Ф04-8224/21 по делу N А27-20366/2020

г. Тюмень

3 февраля 2022 г.

Дело N А27-20366/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 февраля 2022 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Лукьяненко М.Ф.,

судей Клат Е.В.,

Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы веб-конференции помощником судьи Романовой И.А., рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭкоМир" на постановление от 15.10.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи: Подцепилова М.Ю., Марченко Н.В., Молокшонов Д.В.) по делу N А27-20366/2020 по иску управления жилищно-коммунального хозяйства г. Юрги (652050, Кемеровская область - Кузбасс, г. Юрга, проспект Победы, 13, ИНН 4230023835, ОГРН 1074230001537) к обществу с ограниченной ответственностью "ЭкоМир" (652055, Кемеровская область - Кузбасс, г. Юрга, проспект Победы, д. 3, кв. 8, ИНН 4230027188, ОГРН 1104230000071) об обязании устранить недостатки выполненных работ, о взыскании 2 105 263 руб. 15 коп. штрафа.

Путем использования системы веб-конференции в онлайн-заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "ЭкоМир" - Есенков А.В. по доверенности от 27.12.2021 (срок действия 1 год);

от управления жилищно-коммунального хозяйства г. Юрги - Фомина К.А. по доверенности от 12.01.2022 (срок действия до 31.12.2022).

Суд установил:

управление жилищно-коммунального хозяйства г. Юрги (далее - управление ЖКХ г. Юрги, управление, истец) обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЭкоМир" (далее - ООО "ЭкоМир", общество, ответчик) об обязании в течение тридцати рабочих дней со дня вступления решения суда в законную силу безвозмездно и за свой счет устранить недостатки работ, выполненных по муниципальному контракту N Ф.2019.252020 от 17.05.2019: несоответствие качества уплотнения и водонасыщения асфальтобетона из мелкозернистой асфальтобетонной смети тип Б марки II по ул. Абразивной г. Юрги от точки с координатами Х=667630.10 Y=1263804.92 (поворот на свалку) до точки с координатами Х=667537.43 Y=1263208.48 (поворот на Пятково), а также о взыскании штрафа в размере 2 105 263 руб. 15 коп. за нарушение условий контракта.

Решением от 05.04.2021 Арбитражного суда Арбитражного суда Кемеровской области (судья Куликова Т.Н.) в удовлетворении исковых требований отказано.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, со ссылкой на статьи 721, 453, 722 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), условия заключенного муниципального контракта, пояснения специалиста Каунова В.П. установил, что отбор проб на спорных участках асфальтобетонного полотна произведен заказчиком в одностороннем порядке, а специалист пояснил, что коэффициенты водонасыщения и уплотнения могут изменяться в процессе эксплуатации дорожного полотна, а поскольку дорожное полотно было принято без замечаний заказчиком, то пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

Постановлением от 15.10.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда решение отменено, исковые требования удовлетворены частично, ООО "ЭкоМир" обязано в течение тридцати рабочих дней со дня вступления решения суда в законную силу безвозмездно и за свой счет устранить недостатки выполненных по муниципальному контракту N Ф.2019.252020 от 17.05.2019 работ по несоответствию качества уплотнения асфальтобетона;

с ООО "ЭкоМир" в пользу Управления взыскано 2 105 263 руб. 15 коп. штрафа. В удовлетворении требований по устранению недостатков по водонасыщению отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование кассационной жалобы общество указывает на то, что согласно ответу ООО "Кузбасский центр дорожных исследований" на запрос общества определение коэффициента уплотнения, водонасыщения и других характеристик асфальтобетона через год и более после ввода дороги в эксплуатацию может привести к существенным ошибкам; применение к выравнивающему слою требований пункта 12.5.3 СП 78.13330.2021 неправомерно, поскольку не учитываются изменения физико-механических показателей асфальтобетона в ходе эксплуатации, подлежит применению ГОСТ Р 50597-2017; постановление апелляционного суда основано исключительно на выводах экспертизы, доводам ответчика, пояснениям специалиста, данным в суде первой инстанции, апелляционным судом оценки не дано; судом не предприняты действия по устранению противоречий, отказано в ходатайстве о допросе специалиста ТСАГУ Чарыкова Ю.М. для разъяснения противоречий между выводами эксперта и заключением ООО "Кузбасский центр дорожных исследований"; ссылается на то, что качество выравнивающего слоя непосредственно после выполнения работ соответствовало нормативам, дефекты возникли вследствие эксплуатации дорожного полотна в пределах нормального износа; кроме того, исполнить решение по устранению недостатков в части уплотнения асфальтобетона невозможно с учетом климатического периода.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции.

Проверив в порядке статей 286, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) законность судебного акта, суд кассационной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между управлением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен муниципальный контракт N Ф.2019.252020 от 17.05.2019 (далее - контракт), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства своими силами и средствами, за свой счет, с использованием собственных материалов, конструкций, изделий и оборудования выполнить работы по ремонту автодорог города по ул. Томская, ул. Московская, ул. Шоссейная, ул. Абразивная (в рамках текущего ремонта) согласно техническому заданию.

В соответствии с пунктом 1.3.1 контракта подрядчик несет полную ответственность за выполнение работ по контракту, в соответствии с действующими в Российской Федерации нормативно-техническими актами.

По условиям пункта 5.1.16 контракта подрядчик гарантирует, что качество материалов, оборудования, применяемых подрядчиком для выполнения работ, будет соответствовать требованиям контракта, ГОСТам, СНиПам.

В пункте 13.2 контракта установлено, что гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные по ремонту автодорог.

Гарантийный срок устранения дефектов составляет, в том числе на асфальтобетонное покрытие дорожной одежды - 4 года.

Работы выполнены в полном объеме (акты приемки выполненных работ N 1 от 26.08.2019, N 2 от 30.08.2019, N 3 от 16.09.2019, N 4 от 03.10.2019).

В рамках исполнения поручения Губернатора Кемеровской области N 1014 от 21.05.2020 был проведен контрольный отбор проб асфальтобетонного покрытия на объекте: ул. Томская, ул. Московская, ул. Шоссейная, ул. Абразивная г. Юрга.

Согласно протоколам испытаний образцов выявлено несоответствие асфальтобетонного покрытия по ул. Абразивной (часть уложенного асфальтобетонного покрытия не соответствует требованиям СП 78.13330.2012 по коэффициенту уплотнения - 0,97 и 0,94 вместо норматива - не менее 0,99; водонасыщение непереформированных образцов - 7,2 вместо норматива не более 4,5).

По условиям пункта 5.1.13 контракта подрядчик обеспечивает своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта, исправляет дефекты за свой счет в согласованные заказчиком сроки.

Пунктом 8.4.2 контракта предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы 2 105 263 руб. 15 коп., определяемой в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042, что составляет 5 % от цены контракта.

В претензии от 24.07.2020 истец потребовал от ответчика устранить недостатки в срок не позднее 30.09.2020, установленные в дополнении к акту проверки качества выполнения работ по ремонту автодороги от 04.06.2020.

В ответе исх. N 02-29 от 21.08.2020 на претензию ответчик указал на приемку заказчиком работ без каких-либо замечаний, соответствие результата работ нормативным требованиям, что было установлено в результате отбора проб по результатам выполнения работ.

Неисполнение требования послужило основанием для предъявления настоящего иска в арбитражный суд.

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 2 статьи 721 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

По правилам пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Заказчик вправе предъявить требования, в отношении недостатков результата работы, обнаруженных в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

В силу пункта 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку суд первой инстанции отнесся к данным протоколам испытания критически, а допрошенный в суде первой инстанции специалист пояснил, что данные результаты возникли в процессе эксплуатации дороги, то судом апелляционной инстанции было удовлетворено ходатайство о назначении судебной технико-строительной экспертизы.

Согласно заключению эксперта от 27.09.2021, а также пояснениям допрошенного в судебном заседании эксперта, проводившего исследование, асфальтобетонное покрытие на спорном участке асфальтобетонного полотна по коэффициенту уплотнения не соответствует установленным требованиям государственных стандартов (ГОСТ 9128-2013), не соответствует требованиям СП 78.13330.2021, техническому заданию к контракту и является значительным дефектом, который существенно влияет на использование продукции по назначению и на ее долговечность, но не является критическим дефектом, который возможно устранить. Также экспертом установлено, что толщина слоя покрытия не отвечает требованиям заказчика и составляет 5 см. Кроме того, заключением судебной экспертизы установлено, что работы по устройству асфальтобетонного покрытия на участке автомобильной дороги по ул. Абразивная (поворот на свалку и поворот на Пятково) г. Юрга выполнены с нарушениями технического задания и требований действующих нормативных документов (несоответствие толщины слоя, некачественно выполнено уплотнение асфальтобетона и др.) Выявленные дефекты образованы по причине нарушения подрядчиком технологии проведения работ.

В суде апелляционной инстанции эксперт Муковозчикова С.А. пояснила, что уплотнение для асфальтобетонной смеси является основным показателем качества автодороги, в результате того, что коэффициент уплотнения ниже нормы, на дороге образовались выбоины, трещины, наличие которых влияет на безопасность движения. На вопрос представителя общества эксперт однозначно пояснила, что снижение параметров уплотнения, в отличие от водонасыщения, возникает исключительно не из-за периода эксплуатации, а по причине нарушения подрядчиком технологии производства работ; при этом показатели уплотнения в процессе эксплуатации не меняются, следовательно, их низкий уровень связан именно с некачественно выполненными подрядчиком работами.

Суд апелляционной инстанции установил, что судебное экспертное заключение от 27.09.2021 является полным, не содержит неясностей и противоречий, имеет обоснованные выводы по поставленным вопросам, соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, содержит сведения об эксперте, оценку результатов исследования и обоснование выводов по поставленным вопросам. Суд не установил оснований для признания заключения эксперта от 27.09.2021 сомнительным или противоречивым, в связи с чем правильно посчитал данное заключение достоверным доказательством по делу. Заключение эксперта, который предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, надлежащим образом оценено судом в соответствии со статьями 71 и 86 АПК РФ. Судом апелляционной инстанции не установлено нарушений порядка проведения экспертизы, предусмотренных статьями 82, 83 АПК РФ с учетом официальных разъяснений, изложенных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Суд кассационной инстанции также учитывает, что в силу пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Доводы общества о том, что при производстве экспертизы необходимо было применить не СП 78.13330.2021, поскольку данный СП не применим к текущему ремонту, а необходимо использовать СП 58406.2.2020, поскольку СП 78.13330.2021 был согласован сторонами в техническом задании и применяется именно для целей приемки работ, был предметом рассмотрения апелляционного суда и обоснованно отклонен с указанием на то, что в техническом задании к контракту согласованы показатели, изложенные в СП 78.13330.2021, в связи с чем ссылка на иные показатели является безосновательной.

Указав на то, что проведенная судебная экспертиза во всех отношениях является безупречной, суд апелляционной инстанции обоснованно отказал обществу в вызове специалиста по автомобильным дорогам для дачи пояснений.

Согласно положениям части 2 статьи 55.1, части 1 статьи 87.1 АПК РФ специалист может быть привлечен в процесс только по инициативе арбитражного суда. Суд вправе по собственной инициативе привлечь в процесс специалиста, если именно ему требуется получение разъяснений, консультаций, выяснение профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого спора. Следовательно, необходимость привлечения специалиста определяется судом, а не сторонами спора.

Поскольку сомнений в обоснованности результатов проведенной судебной экспертизы у судов не возникло, а надлежащих доказательств и соответствующих им обстоятельств, наличие которых могло бы опровергнуть выводы эксперта, судами не установлено, экспертное заключение признано надлежащим доказательством, оценка которому дана наряду с другими доказательствами в совокупности и во взаимосвязи.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, в том числе условия контракта, протоколы испытаний образцов, учитывая результаты судебной экспертизы, апелляционный суд пришел к выводу о том, что указанные недостатки носят скрытый характер, работы по устройству асфальтобетонного покрытия подрядчик выполнил некачественно, следовательно, заказчиком обоснованно заявлены требования об устранении подрядчиком недостатков, в связи с чем правомерно удовлетворил заявленные требования, за исключением понуждения к исправлению недостатков по водонасыщению, поскольку этот параметр соответствует норме.

Суд округа отклоняет доводы заявителя жалобы о том, что исполнение решения невозможно ввиду неподходящих погодных условий.

Вопросы исполнения судебных актов рассматриваются арбитражным судом первой инстанции по правилам раздела VII АПК РФ. При этом должнику предоставлено право ходатайствовать об отсрочке исполнения судебного акта в случае наличия оснований, затрудняющих его исполнение. Поскольку наличие неподходящих погодных условий для устранения недостатков является временным явлением, то данные обстоятельства не свидетельствуют о неисполнимости состоявшегося по делу судебного акта и не могут являться основанием для его отмены.

Несогласие общества с произведенной апелляционным судом оценкой фактических обстоятельств дела не свидетельствует о неправильном применении норм материального права и не может быть положено в обоснование отмены судебного акта.

Суд апелляционной инстанции полно и всесторонне исследовал и оценил представленные доказательства, установил имеющие значение для дела фактические обстоятельства, правильно применил нормы права.

Пределы полномочий суда кассационной инстанции регламентируются положениями статей 286 и 287 АПК РФ, в соответствии с которыми кассационный суд не обладает процессуальными полномочиями по оценке (переоценке) установленных по делу обстоятельств.

Основания для отмены или изменения постановления по приведенным в кассационной жалобе доводам отсутствуют. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебного акта (часть 4 статьи 288 АПК РФ), не установлены.

При таких обстоятельствах суд округа не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

В соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по кассационной жалобе относится на заявителя.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление от 15.10.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-20366/2020 оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.Ф. Лукьяненко

Судьи

Е.В. Клат Э.В. Ткаченко