Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18 февраля 2022 г. N Ф04-7964/21 по делу N А27-14237/2019

г. Тюмень

18 февраля 2022 г.

Дело N А27-14237/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 февраля 2022 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Аникиной Н.А.,

судей Клат Е.В.,

Полосина А.Л.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи и системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" помощником судьи Муталиповым Р.Б., рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Федерального государственного унитарного предприятия "Главное промышленно-строительное управление" Федеральной службы исполнения наказаний, Федерального казенного учреждения "Центр инженерно-технического обеспечения и вооружения Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Новосибирской области" на решение от 10.08.2021 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Логинова А.Е.) и постановление от 01.11.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Молокшонов Д.В., Смеречинская Я.А., Марченко Н.В.) по делу N А27-14237/2019 по иску Федерального государственного унитарного предприятия "Главное промышленно-строительное управление" Федеральной службы исполнения наказаний (660079, г. Красноярск, ул. 60 лет Октября, д. 119Д, ИНН 5919420184, ОГРН 1025901972470) к Федеральному казенному учреждению "Центр инженерно-технического обеспечения и вооружения Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Новосибирской области" (630015, г. Новосибирск, ул. Промышленная, д. 1, ИНН 4209032202, ОГРН 1034205007748) о взыскании денежных средств, по встречному иску о взыскании денежных средств.

Третьи лица, участвующие в деле: общество с ограниченной ответственностью "НООСТРОЙ" (650056, г. Кемерово, ул. Ворошилова, д. 30, оф. 4, ИНН 4205117889, ОГРН 1064205125577), Главное управление Федеральной службы исполнения наказаний по Кемеровской области - Кузбассу (650000, г. Кемерово, пр-кт Ленина, д. 53А, ИНН 4209013270, ОГРН 1034205001225), Федеральная служба исполнения наказаний (119049, г. Москва, ул. Житная, д. 14, ИНН 7706562710, ОГРН 1047797031479).

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Новосибирской области (судья Нахимович Е.А.) в заседании участвовали представители Федерального казенного учреждения "Центр инженерно-технического обеспечения и вооружения Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Новосибирской области": Таюрская Г.С., доверенность от 11.01.2022, диплом, паспорт; Никитина Н.Г., доверенность от 11.01.2022, диплом, паспорт.

При помощи системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" в онлайн-заседании участвовал представитель:

от Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Кемеровской области - Кузбассу - Карпенцев Е.В., доверенность N 1 от 10.01.2022 (сроком до 31.12.2022), диплом, паспорт;

от Федеральной службы исполнения наказаний - Карпенцев Е.В., доверенность N 112 от 28.11.2019 (сроком до 06.11.2022), диплом, паспорт.

Представитель ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России Чуйков И.А. не обеспечил свое участие в судебном заседании с использованием системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседание), несмотря на ранее удовлетворенное судом округа ходатайство.

Учитывая, что судом округа обеспечено транслирование судебного заседания в онлайн-режиме с использованием исправной аппаратуры суда, средства связи суда воспроизводили видео- и аудиосигналы, технических неполадок и сбоев в работе аппаратуры и программного обеспечения не установлено, а также ввиду надлежащего извещения сторон о времени и месте проведения судебного заседания, кассационная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Суд установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Главное промышленно-строительное управление" Федеральной службы исполнения наказаний (далее - ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России, предприятие, истец) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском, уточненным на основании статьи 49 АПК РФ, к федеральному казенному учреждению "Центр инженерно-технического обеспечения и вооружения Главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Новосибирской области" (предыдущее наименование - федеральное казенное учреждение "Отдел капитального строительства главного управления Федеральной службы исполнения наказаний по Кемеровской области"; далее - ФКУ ЦИТОВ ГУФСИН России по Новосибирской области, учреждение, ответчик) о взыскании 3 971 541 руб. 78 коп. задолженности за выполненные работы по государственному контракту N 4/21Д от 06.06.2018, штрафа в размере 700 000 руб. за нарушение обязательств, предусмотренных пунктами 5.2.3, 5.2.4, 7.2, 7.3 контракта.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "НООСТРОЙ" (далее - ООО "НООСТРОЙ"), Главное управление Федеральной службы исполнения наказаний по Кемеровской области - Кузбассу (далее - ГУФСИН России по Кемеровской области - Кузбассу), Федеральная служба исполнения наказаний (далее - ФСИН России).

Учреждение обратилось к предприятию со встречным иском, уточненным на основании статьи 49 АПК РФ, о взыскании 27 314 830 руб. 73 коп. неустойки, 21 685 021 руб. 75 коп. штрафа, 300 000 руб. штрафа.

Учреждение в соответствии с частью 3 статьи 49 АПК РФ признало первоначальные исковые требования в части взыскания 357 240 руб. 40 коп. задолженности.

Решением от 10.08.2021 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 01.11.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда, первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал по первоначальному иску с учреждения в пользу предприятия задолженность в размере 3 971 541 руб. 78 коп., штраф в размере 100 000 руб.; в остальной части первоначальные исковые требования оставлены без удовлетворения;

по встречному иску с предприятия в пользу учреждения взыскано 92 338 руб. 35 коп. пени, штраф в размере 619 572 руб. 05 коп.;

в удовлетворении встречного иска в остальной части отказано. В результате зачета суд взыскал с учреждения в пользу предприятия 3 725 519 руб. 08 коп.

Не согласившись с принятыми актами, предприятие и учреждение обратились с кассационными жалобами.

Предприятие в кассационной жалобе просит решение изменить, в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании пени за нарушение промежуточных сроков выполнения работ в размере 92 338 руб. 35 коп. отказать, в результате зачета взыскать с ответчика в пользу истца 3 817 857 руб. 43 коп.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает на то, что правоотношения истца и ответчика регулируются специальным законодательством; поскольку в контракте положения об ответственности за нарушение промежуточных сроков (этапов) выполнения работ не согласованы, и Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), исчерпывающим образом регулирующий ответственность сторон по государственному контракту, не устанавливает ответственность исполнителя за нарушение промежуточных сроков (этапов исполнения), то правовые основания для взыскания с ответчика неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ отсутствуют.

В отзыве учреждение просит отказать в удовлетворении кассационной жалобы; считает, что расчет пени за нарушение сроков выполнения работ произведен правильно; при этом пеня начислена до даты расторжения контракта (16.10.2018).

Учреждение также обратилось с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение и постановление, принять новый судебный акт, о взыскании 357 240 руб. 40 коп. задолженности, 100 000 руб. штрафа, 34 214 руб. 50 коп. расходов на уплату государственной пошлины, 331 673 руб. 20 коп. расходов за проведение судебной экспертизы, всего 823 128 руб. 10 коп.; взыскать с истца в пользу ответчика 92 338 руб. 35 коп. пени, 619 572 руб. 05 коп. штрафа, 300 000 руб. штрафа, всего 1 011 910 руб. 40 коп.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает, что по первоначальному иску стоимость работ по погружению свай вне зоны проблемного погружения должна быть пересчитана в сторону уменьшения и оплате подлежит только часть выполненных работ по погружению 4 свай и отрубка голов у 4-х свай; работы подрядчик не приостанавливал, ответов заказчика о дальнейшем способе продолжения выполнения работ не дожидался; взыскание всей суммы выполненных работ согласно актам формы КС-2 N 2 и N 4 с заказчика ведет к неосновательному обогащению подрядчика; заказчик частично признает сумму и объем выполненных работ по акту формы КС-2 N 2 в сумме 97 787 руб. 78 коп., по акту формы КС-2 N 4 в сумме 2 481 руб. 54 коп.; подрядчик в нарушение срока выполнения основных работ к 23.08.2018 приступил только к выполнению подготовительных работ по устройству подкрановых путей.

По мнению заявителя жалобы, истец не предоставил доказательств уведомления заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ по уплотнению земляного пятна для устройства подкрановых путей; подрядчик лишен права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, поскольку не доказал необходимость немедленных действий в интересах заказчика; отсутствуют правовые основания для взыскания стоимости оборудования и материалов по устройству временного электроснабжения, размер не доказан; эксперт предположил, что щитки, счетчики и иные материалы были похищены со строительной площадки; подрядчик покинул строительную площадку без ее передачи заказчику, вместе с тем ответственность за сохранность материалов, оборудования, результата выполненных работ, охрана строительной площадки судом необоснованно возложена на ответчика; судами не учтена корректировка экспертом стоимости работ по акту формы КС-2 N 8 от 21.08.2018 "Перебазировка строительного вагончика" в сторону уменьшения с 53 292 руб. 34 коп. до 21 407 руб. 68 коп.

Отмечает по встречному иску, что в нарушение условий контракта подрядчик с актом формы КС-2 N 7 "Временного электроснабжения" заказчику не представил исполнительную документацию на выполненные работы, а также счет-фактуры, прайс-листы на приобретенные материалы; путевой лист истцом представлен только в суд первой инстанции по запросу эксперта; строительный кран не был установлен на строительной площадке в период строительства.

Определением суда округа от 14.02.2022 произведена замена в составе суда, судья Ткаченко Э.В. заменена на судью Клат Е.В. на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ.

В судебном заседании представители учреждения поддержали свою правовую позицию, представитель третьих лиц поддержал доводы и возражения ответчика.

ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России заявило ходатайство о правопреемстве, просит заменить истца на процессуального правопреемника - акционерное общество Предприятие уголовно-исполнительной системы "Главное промышленно-строительное управление" в связи с реорганизацией в форме преобразования.

В обоснование ходатайства в материалы дела представлен лист записи Единого государственного реестра юридических лиц регистрационной записи о прекращении ФГУП "Главное промышленно-строительное управление" ФСИН России путем реорганизации в форме преобразования 30.12.2021 ГРН 2212400733290.

В соответствии с частью 1 статьи 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 57, пункта 5 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) реорганизация юридического лица (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) может быть осуществлена по решению его учредителей (участников) или органа юридического лица, уполномоченного на то учредительным документом. Юридическое лицо считается реорганизованным, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации юридических лиц, создаваемых в результате реорганизации.

При преобразовании юридического лица одной организационно-правовой формы в юридическое лицо другой организационно-правовой формы права и обязанности реорганизованного юридического лица в отношении других лиц не изменяются, за исключением прав и обязанностей в отношении учредителей (участников), изменение которых вызвано реорганизацией.

Представители ответчика и третьих лиц не возражали против процессуального правопреемства истца, указав на то, что они осведомлены о реорганизации стороны.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что факт реорганизации подтвержден документально, регистрационные записи внесены Единый государственный реестр юридических лиц, суд округа произвел замену истца на его процессуального правопреемника акционерное общество Предприятие уголовно-исполнительной системы "Главное промышленно-строительное управление" (далее - предприятие) в порядке статьи 48 АПК РФ.

Компетенция суда кассационной инстанции определена статьями 286, 287 АПК РФ, согласно которым суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанции, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено упомянутым Кодексом. Таким образом, по общему правилу суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов судов нижестоящих инстанций только в той части, которая обжалована в суд (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2015 N 306-ЭС15-2370 по делу N А55-6250/2009).

Заслушав пояснения представителей, проверив законность обжалуемых судебных актов на основании статей 284, 286 АПК РФ, исходя из доводов кассационных жалоб, отзыва на кассационную жалобу предприятия, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые решение и постановление не подлежат отмене или изменению.

Как установлено судами, 06.06.2018 между учреждением (государственный заказчик) и предприятием (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт N 4/21Д на строительство 60-ти квартирного жилого дома ГУФСИН России по Кемеровской области - Кузбассу (далее - жилой дом), расположенного по адресу: Кемеровская область, г. Кемерово, Заводской район, Микрорайон N 59, стр. N 26Е (далее - контракт) в соответствии с проектной документацией и графиком выполнения работ (приложение N 2 к контракту).

Комплекс работ по строительству объекта осуществляется в один этап в рамках федеральной адресной инвестиционной программы на 2018 год и плановый период 2019 и 2020 годов, и за счет средств федерального бюджета, предусмотренных для финансирования ФСИН России (пункт 1.3 контракта).

В пункте 1.4 контракта определено, что работы по контракту выполняются в один этап. Экспертиза результата работ осуществляется после завершения полного комплекса работ по контракту (пункты 7.5 - 7.7 контракта).

Согласно пункту 4.1 контракта работы выполняются с момента заключения государственного контракта и не позднее 01.12.2019.

Промежуточные сроки выполнения работ определяются согласованным Графиком выполнения работ. Предприятие начинает выполнять работы при условии надлежащего выполнения заказчиком обязательств, предусмотренных пунктами 5.2.1 - 5.2.5 контракта.

В соответствии с графиком выполнения работ (приложение N 2 к контракту) установлены промежуточные сроки выполнения отдельных видов работ.

Цена контракта составляет 123 914 410 руб. и включает в себя все затраты, необходимые для выполнения обязательств по контракту.

В пункте 2.5 контракта согласовано, что оплата по разделу "Временные здания и сооружения" и "Непредвиденные работы и затраты" производятся по фактически выполненным работам, не более 1,1 % и 2 %, соответственно, от стоимости строительно-монтажных работ, предусмотренных указанным расчетом.

Оплата производится поэтапно в безналичном порядке путем перечисления государственным заказчиком денежных средств на указанный в контракте лицевой счет генерального подрядчика, в сроки, которые установлены графиком оплаты выполненных работ (приложение N 6), с учетом графика выполнения работ, исходя из объема работ и цены контракта после подписания соответствующих актов о приемке выполненных работ в соответствующем отчетном периоде, в пределах цены контракта (пункт 2.6.1 контракта).

Основанием для оплаты работ является сдача заказчику результата работ (пункт 2.6.5 контракта).

Пунктом 5.2.1 контракта предусмотрена обязанность государственного заказчика передать генеральному подрядчику в течение 5 (пяти) дней с момента подписания контракта копии разрешения на строительство; проектную документацию с необходимыми согласованиями в полном объеме в одном экземпляре; результаты проведенных инженерных изысканий в одном экземпляре.

Пунктом 5.2.12 контракта установлено, что государственный заказчик обязан провести экспертизу результата выполненных работ по контракту в части их соответствия условиям контракта с привлечением экспертов (экспертных организаций) в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Согласно пункту 5.4.25 контракта генподрядчик обязан предоставить своевременно информацию о ходе исполнения обязательств, в том числе о сложностях, возникающих при исполнении контракта.

Порядок сдачи и приемки работ определен разделом 7 контракта.

Пунктом 7.2 контракта на государственного заказчика возложена обязанность в течение 30 рабочих дней осуществить проверку выполненных работ, рассмотреть, подписать представленные документы, возвратить в количестве двух экземпляров генеральному подрядчику, а также оформить реестр на оплату или направить обоснованный отказ.

Согласно пункту 8.2 контракта в случае просрочки исполнения государственным заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения государственным заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, генеральный подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

За каждый факт неисполнения государственным заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательства, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, в размере 100 000 руб. (пункт 8.3 контракта).

Пунктом 8.4 контракта предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере 100 000 руб.

Согласно пункту 8.5 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4 - 8 Правил, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.08.2017 N 1042): 0,5 % цены контракта - 615 109 руб. 70 коп.

В соответствии с пунктом 8.6 контракта, пени начисляются за каждый день просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой, действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

В соответствии с пунктом 8.7 контракта за ненадлежащее исполнение генеральным подрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству (реконструкции) объекта, которые он обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц (субподрядчиков) к исполнению своих обязательств по контракту, предусмотренные подпунктом 5.4.23 контракта, устанавливается штраф в размере 5 (пяти) процентов стоимости указанных работ.

Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (пункт 8.9 контракта).

Проектная документация на строительство объекта была разработана предприятием на основании отчетов ООО "НООСТРОЙ" о результатах инженерно-геологических и инженерно-геодезических изысканий, определяющих состав грунтов и аномальных зон, представленных заказчиком.

Письмом от 27.07.2018 N 137/21/1-626 предприятие приостановило выполнение работ по забивке свай в связи преждевременным отказом сваи N 102.

В ответ письмом от 27.07.2018 N 43/ТО/8/1-267 заказчик указал на необходимость разработки проектного решения по дальнейшему производству работ.

Письмом от 03.08.2018 N 43/ТО/8/1-273 заказчик направил в адрес предприятия "Технический отчет георадиолокационного исследования для целей проектирования и строительства" ш. ГК 20-17нс-ИГФИ.

Предприятие письмом N 137/21/1-676 от 06.08.2018 сообщило, что ввиду наличия в грунте неизвестных препятствий сваи погружаются с осевыми отклонениями.

Письмом от 08.08.2018 N 137/21/1-690 предприятие уведомило заказчика о том, что при выполнении работы не удалось погрузить на проектную глубину еще одну сваю, с порядковым номером 103. Повторно заявило о приостановлении работ.

Письмом от 09.08.2018 N 137/21/4-696 предприятие направило заказчику акты о приемке выполненных работ N 1 и N 2, счет-фактуру, справку, формы КС-2, иные документы.

Заказчиком работы, указанные в акте приемки формы КС-2 N 1 от 16.07.2018 на сумму 37 626 руб. 66 коп., приняты, спор в данной части между сторонами отсутствует.

Письмом от 09.08.2018 N 43/ТО/8/1-277 заказчик признал необходимость выполнения дополнительных изысканий и корректировки инженерных изысканий, необходимость производства земляных работ для получения достоверной информации о характеристиках залегающих объектов в местах выявленных аномальных зон и проблемных участков забивки свай.

Письмом от 13.08.2018 N 43/ТО/8/1-279 государственный заказчик гарантировал генеральному подрядчику оплату выполненных дополнительных земляных работ.

С 10.08.2018 истец приступил к выполнению земляных работ, о чем уведомил заказчика (письмо N 137/21/1-698 от 10.08.2018).

Актом освидетельствования земляных работ от 14.08.2018 на объекте комиссией в составе представителей заказчика, предприятия, субподрядчика заактировано залегание на глубине 5 метров относительно дна котлована фундаментных блоков, расположенных в 3 ряда по высоте и крупных железобетонных обломков на оси А от сваи 99 до сваи 155.

После завершения дополнительных земляных работ, в связи с выявлением по результатам их выполнения фундамента, не учтенного в отчетах по результатам инженерно-геологических изысканий, письмом от 16.08.2018 N 137/4-2160 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении строительства.

Письмом от 21.08.2018 N 43/ТО/8/1-295 заказчик просил принять проектное решение в связи с допущенными при погружении свай отклонениями.

С 21.08.2018 по 21.09.2018 подрядчик направил в адрес заказчика акты КС-2 N 2 от 21.08.2018 на сумму 3 566 581 руб. 86 коп., КС-2 N 3 от 22.08.2018 на сумму 153 223 руб., КС-2 от 21.09.2018, N 4 на сумму 29 062 руб. 22 коп., N 5 на сумму 82 340 руб. 40 коп., N 6 на сумму 415 829 руб. 64 коп., N 7 на сумму 171 338 руб. 36 коп., а также КС-2 N 8 от 21.09.2018 на перебазировку строительного вагончика на сумму 53 292 руб. 34 коп.

Также заказчику направлена исполнительная документация: акты скрытых работ; акты динамических испытаний; документы о качестве свай; контрольная схема планового положения свай; геодезическая съемка; акт освидетельствования и приемки котлована; исполнительная схема установки забора; журнал погружения свай (письмо от 24.08.2018 N 137/21/4-741).

Письмом от 28.08.2018 N 137/4-2285 предприятие указало, что в переданной заказчиком документации геодезических и геологических изысканий отсутствует информация о нахождении на участке строительства сооружений.

Предприятие также указало, что существующее подземное сооружение делает невозможным продолжение работ по ранее разработанной проектной документации. Необходимо принять решение о демонтаже существующего здания, выполнении новых инженерных изысканий и соответствующей корректировке исходно - разрешительной и проектной документации.

Письмом от 17.09.2018 N 137/1-2507 подрядчик предложил заказчику расторгнуть контракт и принять под свою охрану строительную площадку. Направил акт приема-передачи строительной площадки.

Письмом от 21.09.2018 N исх-43/ТО/8/1-346 заказчик отказал в расторжении контракта, предложил дальнейшее сотрудничество для достижения предусмотренной контрактом цели.

05.10.2018 подрядчик посредством ведомственной электронной связи направил заказчику уведомление N 137/1-2715 об одностороннем отказе от исполнения контракта по не зависящим от подрядчика обстоятельствам, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок, в рамках исполнения государственного контракта.

Письмом от 12.10.2018 N исх-43/ТО/8/1-372 заказчик указал подрядчику на незаконность одностороннего отказа, полагая, что контракт может быть расторгнут только в судебном порядке.

Указывая на неисполнение требований претензии об оплате выполненных работ в добровольном порядке, предприятие обратилось с настоящим первоначальным иском в арбитражный суд.

Встречный иск мотивирован наличием основанием для взыскания неустойки за период с 13.09.2018 по 29.07.2021 (1050 дней), исходя из ставки банка 6,5 %, в сумме 27 314 830 руб. 73 коп.; штрафа, предусмотренного пунктами 8.5 и 8.7 контракта, в сумме 21 685 021 руб. 75 коп. (за 35 фактов нарушени) и 989 442 руб. 53 коп. (5 % от стоимости работ по установке внутренних сетей электроснабжения - 6368741 руб. х 5 % = 318 437 руб.

05 коп.; 5 % от стоимости монтажных работ системы отопления и теплых полов - 5 266 356 руб. 52 коп. х 5 % = 263 317 руб. 83 коп.; 5 % стоимости заполнения проемов - 8 153 753 х 5 % = 407 687 руб. 65 коп.), а также штрафа, предусмотренного пунктом 8.4 контракта, в размере 300 000 руб. за не предоставление исполнительной съемки и счет-фактуры на материалы и оборудование по осуществлению работ временного электроснабжения (акт N 7), неверное указание в путевом листе расстояния по перебазировке строительного вагончика (акт N 8). Учреждение просит взыскать штраф в сумме 100 000 руб. за выполнение дополнительных работ по устройству "земляного пятна" для устройства подкрановых путей без получения согласия заказчика, а также штрафы на основании пункта 8.7 контракта в размере 318 437 руб. 05 коп. (6 368 741 руб. х 5 %), 263 317 руб. 83 коп.

(5 266 356 руб. 52 коп. х 5 %), 407 687 руб. 65 коп. (8 153 753 руб. х 5 %), за невыполнение собственными силами (без привлечения других лиц) отдельных видов работ, перечисленных в пункте 5.4.23 контракта, а именно: внутренние сети электроснабжения на сумму 6 368 741 руб.; монтаж системы отопления и теплые полы на сумму 5 266 356 руб.; заполнение проемов на сумму 8 153 753 руб.

В связи с возникновением между сторонами разногласий относительно объема качественно выполненных истцом работ судом первой инстанции назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "СибПроектРеконструкция" Марышеву А.Ю.

Согласно выводам Марышева А.Ю., изложенным в экспертном заключении от 13.04.2021, стоимость фактически выполненных подрядчиком работ, составляет: по акту формы КС-2 N 2 от 21.08.2018 - 3 502 609 руб. 20 коп.; по акту формы КС-3 N 3 от 22.08.2018 - 153 223 руб.; по акту формы КС-2 N 4 от 30.08.2018 - 23 431 руб. 26 коп.; по акту формы КС-2 N 5 от 30.08.2018 - 82 340 руб. 40 коп.; по акту формы КС-2 N 6 от 30.08.2018 - 23 221 руб. 22 коп.; по акту формы КС-2 N 7 от 30.08.2018 - 171 338 руб. 36 коп.; по акту формы КС-2 N 8 от 21.08.2018 - 53 292 руб. 34 коп. Объемы работ определены в приложениях А1-А7 к экспертному заключению. По актам формы КС-2 N 2 от 21.08.2018, N 3 от 22.08.2018, N 4 от 30.08.2018, N 5 от 30.08.2018, N 6 от 30.08.2018, N 7 от 30.08.2018, N 8 от 30.08.2018, предъявлены работы, прямо предусмотренные проектной документацией, а также работы, подлежащие компенсации за счет лимитированных затрат, учтенных проектной документацией. Качество выполненных работ соответствует условиям контракта. Погруженные подрядчиком сваи достигли проектного отказа и обеспечивают несущую способность, могут быть использованы для дальнейшего строительства по утвержденной проектной документации при отсутствии для этого иных препятствий. При погружении свай с номерами N N 2, 20, 23, 24, 26, 28, 29, 46, 56, 57, 65, 77, 79, 90, 93. 165, 177, 178, 187, 195 допущено сверхнормативное отклонение от осей свайного поля, что является устранимым (компенсируемым) нарушением СП 45:13330:2017. Для продолжения строительства по утвержденной проектной документации, с учетом допущенного подрядчиком осевого отклонения необходимо выполнить компенсационные мероприятия по увеличению толщины ростверка - железобетонной конструкции объединяющей головы нескольких свай и передающей нагрузки от здания на сваю или группу свай (ГОСТ Р 58033-2017). Общая стоимость компенсационных мероприятий (в ценах 2021 года) составляет 37 914 руб. Продолжение строительства возможно при условии проведения мероприятий по изучению состояния грунтов, посредством проведения дополнительных инженерных изысканий; определению несущей способности ранее возведенного фундамента; перепроектированию конструкции фундамента возводимого объекта капитального строительства с проведением повторной экспертизы проектной документации.

Частично удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности факта выполнения работ предприятием и отсутствия доказательств их оплаты учреждением; наличия правовых оснований для взыскания штрафа за неисполнение заказчиком обязательств по приемке работ по 7 актам формы КС-2 или направлению обоснованного отказа от приемки, снизив размер штрафа до 100 000 руб. на основании статьи 333 ГК РФ.

Частично удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности факта нарушения сроков выполнения отдельных работ (земляных работ, работ по установке наружных сетей электроснабжения, наружных сетей водопровода и канализации, наружных сетей связи), скорректировав расчет неустойки, отсутствия оснований для взыскания 21 685 021 руб. 75 коп. штрафа, учитывая приостановление работ; обоснованности требований о взыскании 619 572 руб. 05 коп. штрафа за допущенное при забивке свай нарушение в виде сверхнормативного отклонения от осей свайного поля на 3-5 см; незаконности и необоснованности требований о взыскании 300 000 руб. штрафа.

Суд апелляционной инстанции, установив по первоначальному иску ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по приемке работ по двум актам формы КС-2 или направлению обоснованного отказа от приемки, начислив штраф за данные нарушения в размере 200 000 руб. и снизив его размер до 100 000 руб., указал, что выводы суда первой инстанции в данной части не привели к вынесению неправильного решения, в остальной части поддержал выводы суда первой инстанции.

Суд кассационной инстанции, проверив законность решения и постановления в пределах заявленных доводов, считает выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствующими представленным доказательствам, установленным фактическим обстоятельствам спора, нормам материального и процессуального права.

В силу статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ, пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51)).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, пунктом 14 Информационного письма N 51 при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

На основании пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы (пункт 1 статьи 708 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (пункт 3 статьи 716 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства неучтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

В силу статей 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), которой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 5 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно части 6, 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 АПК РФ).

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, в том числе контракт с приложениями к нему, акты по форме N КС-2, акт освидетельствования земляных работ от 14.08.2018, платежные документы, переписку сторон; учитывая выводы Марышева А.Ю., изложенные в экспертном заключении от 13.04.2021; установив факт выполнения подрядчиком работ, результат которых имеет потребительскую ценность для заказчика, отсутствие доказательств их полной оплаты заказчиком, нарушение подрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, признав недоказанным выполнение работ меньше заявленного истцом объема, суды пришли к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения первоначального и встречного исков.

Доводы кассационной жалобы учреждения, в том числе о том, что стоимость работ по погружению свай вне зоны проблемного погружения должна быть пересчитана в сторону уменьшения, работы подрядчик не приостанавливал, ответов заказчика о дальнейшем способе продолжения выполнения работ не дожидался; доказательства уведомления заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ по уплотнению земляного пятна для устройства подкрановых путей не представлены в материалы дела; необходимость немедленных действий в интересах заказчика по выполнению дополнительных работ не доказана; отсутствуют правовые основания для взыскания стоимости оборудования и материалов по устройству временного электроснабжения; стоимость работ по акту формы КС-2 N 8 от 21.08.2018 "Перебазировка строительного вагончика" подлежит корректировке, были предметом исследования судов и получили надлежащую оценку.

Судами принято во внимание, что стоимость фактически выполненных работ, а также необходимых компенсационных мероприятий определена экспертным заключением; согласование дополнительных работ и необходимость их выполнения подтверждена материалами дела; выполненные работы подлежат оплате в размере определенной экспертом стоимости за вычетом компенсационных мероприятий, что составляет 3 971 541 руб. 78 коп., учитывая, что погруженные сваи обеспечивают несущую способность, могут быть использованы для дальнейшего строительства; при этом работы по укреплению земляного полотна отнесены судами к непредвиденным работам, необходимым для установки крана на глиняное дно котлована, которое подлежит укреплению до монтажа крана в целях обеспечения устойчивости крана.

Судами также дана надлежащая оценка доводам заказчика о наличии оснований для начисления штрафа в размере 100 000 руб. по пункту 8.4 контракта в связи с непредставлением путевого листа на перебазировку строительного вагончика. Принимая во внимание установленные контрактом обязательства подрядчика, в том числе пунктом 5.4.25 контракта по своевременному предоставлению информации о ходе исполнения обязательств, суды пришли к выводу о том, что непредставление ответчиком путевых листов не может быть квалифицировано как несообщение о процессе исполнения контракта, в связи с чем основания для начисления штрафа за указанное нарушение не предусмотрены контрактом. Оценив в совокупности представленные доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суды также установили отсутствие оснований для начисления штрафа в связи с нарушением подрядчиком своих обязательств по представлению исполнительной документации на выполнение работ по временному электроснабжению, признав подтвержденным факт передачи подрядчиком необходимой исполнительной документации.

Вопреки доводам жалобы предприятия доводы о наличии оснований для начисления пени за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, были исследованы судами и мотивированно отклонены со ссылкой на условия контракта, которые истолкованы в соответствии с требованиями статьи 431 ГК РФ, в том числе с учетом приложений к контракту (график выполнения работ), в котором стороны согласовали сроки выполнения работ по отдельным видам работ; при этом судами проверен расчет, установлена стоимость работ, на которую подлежала начислению пеня, исходя из стоимости невыполненных работ.

Доводы кассационных жалоб по существу направлены на переоценку установленных судами обстоятельств и исследованных доказательств.

Между тем из полномочий суда кассационной инстанции исключены действия по установлению обстоятельств, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судами, по предрешению вопросов достоверности или недостоверности доказательств, преимущества одних доказательств перед другими, а также по переоценке доказательств, которым уже была дана оценка судами первой и апелляционной инстанций (статьи 286, 287 АПК РФ, пункт 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции").

Иное толкование заявителем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора, не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

В обжалуемых судебных актах суды в полной мере исполнили процессуальные требования, изложенные в части 1 статьи 168, пункте 2 части 4 статьи 170 и пункте 12 части 2 статьи 271 АПК РФ, указав выводы, на основании которых суды удовлетворили заявленные требования частично, а также мотивы, по которым суды отвергли те или иные доказательства.

Все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судами установлены, доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями главы 7 АПК РФ.

Ссылка заявителей жалоб на иную судебную практику не может быть принята, поскольку при рассмотрении спора суды учитывают конкретные обстоятельства каждого дела и доказательства, представленные сторонами, на основании исследования и оценки которых и принимается судебный акт.

Нарушений норм материального и процессуального права, в том числе являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебных актов, арбитражными судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении настоящего дела не допущено. Решение и постановление отмене не подлежат.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 10.08.2021 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 01.11.2021 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-14237/2019 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Аникина

Судьи

Е.В. Клат А.Л. Полосин