Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 февраля 2022 г. N Ф04-8318/21 по делу N А75-3950/2021

г. Тюмень

22 февраля 2022 г.

Дело N А75-3950/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 февраля 2022 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Севастьяновой М.А.,

судей Демидовой Е.Ю.,

Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи помощником судьи Полукаровой С.А., рассмотрел кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Югра Стройсервис" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18.08.2021 (судья Заболотин А.Н.) и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2021 (судьи Еникеева Л.И., Бодункова С.А., Веревкин А.В.) по делу N А75-3950/2021 по иску общества с ограниченной ответственностью "Югра стройсервис" (644032, город Омск, улица Доковская, дом 27, ОГРН 1095543003863, ИНН 5501216377) к Российской Федерации в лице Управления Федеральной антимонопольной службы России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (628011, город Ханты-Мансийск, улица Мира, дом 27, ОГРН 1028600512093, ИНН 8601009316), администрации города Ханты-Мансийска (628012, город Ханты-Мансийск, улица Дзержинского, дом 6, ОГРН 1028600511488, ИНН 8601003378), муниципальному казенному учреждению "Служба муниципального заказа в жилищно-коммунальном хозяйстве" (628011, город Ханты-Мансийск, улица Калинина, дом 26, ОГРН 1028600515679, ИНН 8601017035) о взыскании убытков.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Омской области (судья Мукуцкая А.П.) в заседании приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью "Югра Стройсервис" - Музалевская Е.П. по доверенности от 31.07.2020, Каримова О.С. по доверенности от 31.07.2020.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Югра стройсервис" (далее - общество, ООО "Югра стройсервис") обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением о взыскании солидарно с Российской Федерации в лице Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - УФАС по ХМАО - Югре, антимонопольный орган), с Администрации города Ханты-Мансийска (далее - администрация) и с муниципального казенного учреждения "Служба муниципального заказа в жилищно-коммунальном хозяйстве" (далее - МКУ "Служба муниципального заказа в ЖКХ") 603 000 руб. убытков.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18.08.2021, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2021, в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением и постановлением, ООО "Югра стройсервис" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит их отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

Заявитель не согласен с выводами суда первой инстанции о недоказанности истцом размера упущенной выгоды по тому основанию, что в представленной смете истцом не учтены необходимые затраты, и о недоказанности реальной возможности получения прибыли. При этом общество ссылается на то, что в смете им учтены все затраты на исполнение контракта и определена сметная прибыль, и также в материалы дела представлены доказательства исполнения истцом иных контрактов и договоров, инвентаризационная опись о наличии у общества в собственности необходимого оборудования для выполнения работ по контракту, то есть, истец подтвердил возможность выполнения обязательств по контракту.

Общество не согласно с выводом суда апелляционной инстанции о том, и что сметная прибыль не может быть признана упущенной выгодой.

Также ООО "Югра стройсервис" ссылается на то, что, отказав в иске со ссылкой на исключительно предполагаемый характер упущенной выгоды, на то, что ее расчет, представленный истцом, не учитывает фактических обстоятельств, суд апелляционной инстанции необоснованно не применил приведенные в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 25).

В судебном заседании представители общества поддержали доводы кассационной жалобы.

Ответчиками отзывы на кассационную жалобу не представлены.

Учитывая надлежащее извещение неявившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, о времени и месте его проведения, кассационная жалоба согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрена в отсутствие их представителей.

Проверив в соответствии с положениями статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и соблюдение процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, суд округа приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения кассационной жалобы.

Как установлено судами и следует из материалов дела, МКУ "Служба муниципального заказа в ЖКХ" является муниципальным заказчиком по электронному аукциону N 0187300015620000098, предмет аукциона - ремонт подземных пешеходных переходов в городе Ханты-Мансийске, начальная максимальная цена контракта - 14 667 527,64 руб.

Согласно протоколу подведения итогов от 26.06.2020 к участию в аукционе допущены 5 участников (ООО "Югра стройсервис", ООО "Ямал стройсервис", ООО "Элитстройюгра", ООО "Экосервис", ООО "Журавушка").

Аукционной комиссией, рассмотревшей вторые части заявок на участие в электронном аукционе, принято решение о признании победителем электронного аукциона ООО "Югра стройсервис" с идентификационным номером заявки 4, предложившего наиболее низкую цену контракта 10 780 632,72 руб. и заявка на участие в аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией об электронном аукционе.

ООО "Журавушка" оспорило результаты аукциона в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре.

УФАС по ХМАО - Югре уведомлением от 30.06.2020 N 03/ТИ-6269 известило оператора электронной площадки, ООО "Журавушка", муниципального заказчика и уполномоченного органа о поступлении жалобы, и о требовании антимонопольного органа приостановить закупку в части подписания контракта заказчиком.

Решением УФАС по ХМАО - Югре от 13.07.2020 по делу N 086/06/69-1153/2020 жалоба ООО "Журавушка" от 30.06.2020 N 1387-ж на действия заказчика - МКУ "Служба муниципального заказа в ЖКУ", уполномоченного органа - Администрации города Ханты-Мансийска в лице Управления муниципального заказа, при проведении электронного аукциона предметом, которого является ремонт подземных пешеходных переходов в городе Ханты-Мансийске (извещение N 0187300015620000098) признана необоснованной.

При этом антимонопольным органом в действиях заказчика - МКУ "Служба муниципального заказа в ЖКУ" установлено нарушение пункта 1 части 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), поскольку в целях участия в аукционе ООО "Югра стройсервис" представило решение об одобрении крупной сделки от 14.12.2018, срок действия которого истек. до подачи заявки и до рассмотрения заявки членами аукционной комиссии. В связи с этим антимонопольный орган признал заявку ООО "Югра стройсервис" на участие в электронном аукционе не соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе.

О выявленном нарушении УФАС по ХМАО - Югре приняло решение от 08.07.2020 N 086/06/69-1153/2020 (изготовлено в полном объеме 13.07.2020, на основании которого заказчику выдало предписание об устранении нарушений законодательства путем совершения следующих действий:

1) отменить протокол подведения итогов электронного аукциона от 26.06.2020 N 0187300015620000098 и рассмотреть заявки повторно с учетом решения от 08.07.2020;

2) исполнить предписание в срок до 24.07.2020;

3) в срок до 24.07.2020 представить в УФАС по ХМАО - Югре информацию об исполнении предписания с приложением подтверждающих документов;

4) официальному сайту и оператору электронной площадки обеспечить исполнения заказчиком, уполномоченным органом пункта 1 предписания.

Исполняя предписание, заказчик отменил протокол подведения итогов электронного аукциона от 26.06.2020 N 0187300015620000098 и повторно рассмотрел заявки, учитывая выводы решения УФАС по ХМАО - Югре от 08.07.2020 относительно несоответствия заявки ООО "Югра стройсервис".

22.07.2020 по результатам повторного подведения итогов электронного аукциона победителем признано ООО "Экосервис".

На основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 22.07.2020 N 93-эас между МКУ "Служба муниципального заказа в ЖКХ" и ООО "Экосервис" заключен муниципальный контракт от 06.08.2020 N 163/ЭА на "Ремонт подземных пешеходных переходов в городе Ханты-Мансийске".

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.10.2020 по делу N А75-10855/2020 удовлетворены заявленные ООО "Югра стройсервис" требования; решение от 13.07.2020 N 086/06/69-1153/2020 и предписание от 13.07.2020 об устранении нарушений законодательства, принятые антимонопольным органом, признаны недействительными.

Арбитражный суд в рамках указанного дела, исходя из того, что ООО "Югра стройсервис" учреждено единственным учредителем физическим лицом, который также является директором общества, уполномоченным действовать от имени общества без доверенности, указал, что предусмотренное пунктами 3, 7 статьи 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" правило о получении на совершение крупных сделок согласия общего собрания участников общества, не применяется к обществам, состоящим из одного участника, который одновременно является единственным лицом, обладающим полномочиями единоличного исполнительного органа общества.

Арбитражный суд отметил, что представление ООО "Югра стройсервис" в составе второй части заявки решения об одобрении сделки не изменяет для общества законодательного регулирования в указанной части, в связи с чем наличие в решении ошибок, опечаток, нарушений в оформлении, равно как отсутствие решения, не могут толковаться как ограничивающие правоспособность общества на совершение крупных сделок, в связи с тем, что поскольку.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 17.03.2021 по делу N А75-11589/2020 удовлетворены исковые требования ООО "Югра стройсервис". Признаны недействительными торги, проведенные МКУ "Служба муниципального заказа в ЖКХ" в форме электронного аукциона N 0187300015620000098, результат которых оформлен протоколом подведения итогов от 22.07.2020, а также заключенный по результату этих торгов муниципальный контракт от 06.08.2020 N 163/ЭА, заключенный между МКУ "Служба муниципального заказа в ЖКХ" и ООО "Экосервис". При этом суд констатировал факт частичного исполнения названного контракта.

Ссылаясь на невозможность двусторонней реституции по исполненному в значительной степени муниципальному контракту от 06.08.2020 N 163/ЭА между МКУ "Служба муниципального заказа в ЖКХ" и ООО "Экосервис", и восстановления нарушенных прав истца, заключающегося именно в выполнении работ по предмету контракта, который подлежал заключению с ООО "Югра стройсервис", истец, обращаясь в арбитражный суд с иском по настоящему делу заявил к возмещению антимонопольным органом упущенной выгоды в сумме 603 600 руб., равной его сметной прибыли, которую он должен был получить при исполнении контракта на сумму 10 780 632,72 руб., однако не получил вследствие неправомерного признания антимонопольным органом заявки ООО "Югра стройсервис" несоответствующей требованиям аукционной документации, и обязания заказчика отменить протокол подведения итогов электронного аукциона и повторно рассмотреть заявки участников с учетом выводов антимонопольного органа, изложенных в решении и предписании.

В ходе рассмотрения дела истцом заявлено требование о солидарной ответственности УФАС по ХМАО - Югре, Администрации города Ханты-Мансийска, МКУ "Служба муниципального заказа в ЖКХ". Требование к двум последним ответчикам обоснованы истцом незаконным, по его мнению, их бездействием по не оспариванию решения и предписания антимонопольного органа.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия законных оснований для применения солидарной ответственности, а также того, что определение убытков исходя из сметы не свидетельствует о размере упущенной выгоды, так как предполагаемые затраты истца на приобретение материалов, работ и услуг не подтверждены какими-либо доказательствами. Так, при исполнении муниципального контракта ООО "Югра стройсервис" вынуждено было бы приобретать строительные материалы, инструменты и услуги сторонних организаций по ценам, сложившимся на определенный момент и в определенном месте. Тем самым исполнение контракта, а также размер прибыли общества зависели, кроме прочего, от действий контрагентов общества, и от наличия собственных материалов и инструментов. Какие-либо доказательства о наличии у истца строительных материалов, об их приобретении, либо о заключении предварительных договоров с поставщиками и исполнителями в адрес суда не представлено. В связи с этим суд первой инстанции пришел к выводу о том, что неправомерные решения и действия антимонопольного органа не единственным препятствием для получения обществом прибыли.

Поддерживая выводы суда первой инстанции о недоказанности истцом того, что незаконные действия антимонопольного органа явились единственным препятствием, не позволившим истцу получить упущенную выгоду, апелляционный суд, применив положения Методики определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, утвержденной Приказом Минстроя России от 04.08.2020 N 421/пр, исходил из того, что сметная прибыль (как одна из расчетных величин в локальной смете для определения стоимости работ) не является напрямую доходом подрядчика, который складывается из разницы между полученной выручкой и произведенными затратами на ее получение. В связи с этим судом сделан вывод о том, что само по себе заключение контракта по результатам аукциона при первоначальном рассмотрении заявок не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли в предусмотренном размере, поскольку во многом результат исполнения контракта связан с предпринимательским риском подрядчика.

Кроме того, апелляционный суд указал, что предложенный истцом расчет упущенной выгоды носит исключительно предполагаемый характер, не учитывает фактических обстоятельств, способных повлиять на размер дохода, и разумных затрат на исполнение конкретного контракта, которые истец должен был понести, если бы обязательство было исполнено. Также суд отметил, что оценочный характер упущенной выгоды, имеющий привязку к особенностям предпринимательской деятельности конкретного хозяйствующего субъекта и экономической конъюнктуре рынка, указывает на то, что в каждом отдельном случае размер ожидаемых неполученных доходов будет всегда индивидуальным, что предложенный истцом расчет не учитывает. При этом положительный результат производственной деятельности подрядчика не может быть гарантирован и зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы истца, динамика цен, а также иные рыночные условия. Наличие у истца производственной базы, оборудования, указанного в инвентаризационной описи, штата сотрудников не может свидетельствовать о приготовлениях ООО "Югра стройсервис" именно к выполнению работ по ремонту подземных пешеходных переходов в городе Ханты-Мансийске. Также суд апелляционной инстанции указал, что заключение контракта и готовность его исполнить применительно к требованию о взыскании упущенной выгоды не гарантирует его исполнение, поскольку такое исполнение не зависит от действий ответчика.

Суд кассационной инстанции считает законным и обоснованным вывод судов первой и апелляционной инстанции относительно отсутствия правовых и фактических оснований для применения солидарной ответственности администрации и МКУ "Служба муниципального заказа в ЖКХ", поскольку, как правильно указали суды, со ссылкой на положения пункта 1 статьи 322 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), ни из договора, ни из закона обязанности совместно отвечать за возникшие у истца убытки не следует. Обстоятельств полагать ответчиков совместно причинившими истцу убытки не имеется (статья 1080 ГК РФ).

Руководствуясь положениями статей 50 - 52 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" об обязательности предписаний антимонопольного органа, выданных по отраженным в них нарушениям антимонопольного законодательства, наступлении административной ответственности за неисполнение предписания в установленный срок; о праве обжалования предписания; принимая во внимание, что непосредственно самим обществом приняты меры по обжалованию решения и предписания антимонопольного органа в судебном порядке, суды пришли к верному заключению об отсутствии у Администрации и МКУ "Служба муниципального заказа в ЖКХ" обязанность по оспариванию решения и предписания УФАС по ХМАО- Югре от 08.07.2020.

Между тем арбитражный суд округа считает, что, отказывая в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков с антимонопольного органа, судами не учтено следующее.

На основании пункта 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Согласно пункту 12 Постановления Пленума ВС РФ N 25 по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В пункте 14 Постановления Пленума ВС РФ N 25 разъяснено следующее.

По смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было. Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске. При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

В пункте 3 Постановления Пленума от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 7) разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода не была бы получена кредитором.

Как указано в пункте 5 Постановления Пленума ВС РФ N 7), по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Исходя из приведенных нормативных положений о таком виде гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков, и разъяснений высшей судебной инстанции по их применению, следует, что бремя доказывания в спорах о возмещении упущенной выгоды распределяется следующим образом.

На истца, требующего возмещения убытков, возлагается обязанность доказывания того, что именно неправомерные действия ответчика не позволили получить выгоду; возникновение требуемых убытков является последствием допущенного ответчиком нарушения, которого бы не наступило при обычных условиях гражданского оборота, если бы право истца не было нарушено; возможность получения истцом доходов существовала реально.

При этом при определении размера упущенной выгоды подлежат учету предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, а в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

При установленном факте неправомерных действий со стороны ответчика, при опровержении им наличия между таковыми и возникшими у истца убытками, на ответчика возлагается обязанность доказать существование иной причины возникновения у истца убытков; то, что упущенная выгода не была бы получена истцом. Возражая по размеру причиненных убытков, ответчик обязан представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер.

В соответствии с требованиями частей 1, 2, 3, 4, 5 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности и наряду с другими доказательствами, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, при этом доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Фактические обстоятельства дела подлежат установлению судами на основании совокупности доказательств и при правильном распределении бремени доказывания обстоятельств, имеющих значение для дела.

В силу части 1 статьи 195 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации решение суда должно быть законным и обоснованным.

Согласно пунктам 2 и 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.12.2003 N 23 "О судебном решении" решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права.

Решение является обоснованным тогда, когда имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости и допустимости, или обстоятельствами, не нуждающимися в доказывании, а также тогда, когда оно содержит исчерпывающие выводы суда, вытекающие из установленных фактов.

В соответствии с частями 1 и 7 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Результаты оценки доказательств суд обязан отразить в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

В мотивировочной части решения суда должны быть указаны фактические и иные обстоятельства дела, установленные арбитражным судом; доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле (части 1, 2 статьи 170 АПК РФ).

Между тем отказывая в удовлетворении исковых требований по основанию недоказанности им того, что незаконные решения и действия антимонопольного органа явились единственным препятствием, не позволившим истцу получить выгоду, суды указанный вывод не обосновали ссылками на соответствующие какие-либо фактические обстоятельства, не указали по каким причинам они сочли, что муниципальный контракт, обычно предполагаемой целью которого для любой коммерческой организации является извлечение прибыли, не был бы заключен истцом, законно определенным победителем аукциона согласно протоколу подведения итогов аукциона от 26.06.2020. Судами не учтено, что при установленном вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда обстоятельстве незаконности решения и предписания антимонопольного органа, явившихся основанием не заключения муниципальным заказчиком муниципального контракта с истцом - победителем аукциона, на ответчика возлагается обязанность доказать существование иной причины несостоявшегося заключения контракта с обществом.

Обосновывая наличие реальной возможности исполнения муниципального контракта на ремонт подземных переходов в г. Ханты-Мансийске, истцом представлены в материалы дела муниципальные контракты, в которых он выступает исполнителем муниципального заказа, в частности, по выполнению работ по содержанию подземных переходов в г. Ханты-Мансийске, надземного пешеходного перехода; по ремонту мемориального парка Победы в г. Ханты-Мансийске; работ по благоустройству парка имени Бориса Лосева в г. Ханты-Мансийске; на выполнение работ по устройству ограждения на объекте "Специальный приемник для содержания лиц, арестованных в административном порядке в г. Ноябрьске"; на выполнение работ по ограждению средней общеобразовательной школы N 13. Кроме того, в материалы дела представлены документы как об исполнении муниципальных контрактов, так и прекращении контрактов при частичном их исполнении по различным основаниям. Также в обоснование наличия материальных ресурсов для исполнения муниципального контракта на ремонт подземных переходов истцом представлена инвентаризационная опись товарно-материальных ценностей (971 наименование).

Однако, данным доказательствам судами первой и апелляционной инстанции не дано никакой оценки, отсутствуют в обжалуемых обществом судебных актах и выводы судов о том, какие фактические обстоятельства, доказательства указывают на то, что упущенная выгода не была бы получена кредитором. Мотивы, по которым суды не приняли во внимание доводы истца о том, что представленные им доказательства подтверждают подготовленность к получению выгоды, в решении и постановлении не приведены.

Кроме того, суд кассационной инстанции полагает, что, не приняв во внимание в качестве надлежащего определения истцом размера упущенной выгоды по сметной прибыли, заявленной истцом, суды не учли, что истец не ограничен в способе расчета упущенной выгоды, а также приводил доводы о наличии в локально-сметном расчете на ремонт подземных пешеходных переходов в г. Ханты-Мансийске, как необходимых затрат, так и исчисляемой прибыли от выполнения таких работ.

Доводов о том, что расходы и исчисленная прибыль не соответствуют характеру и объему работ по предмету аукциона антимонопольным органом не приведено при рассмотрении дела и судами также таких обстоятельств не установлено.

Вместе с тем, по каким причинам суды пришли к заключению о том, что расчет убытков истца не позволяет считать упущенную выгоду определенной с разумной степенью достоверности, в обжалуемых судебных актах суждение также отсутствует. При этом приложением к техническому заданию на выполнение спорного муниципального контракта является сводка затрат на выполнение предусмотренных данным муниципальным заказом работ. Однако соотнесения заявленных истцом в локально-сметном расчете расходов с составом затрат, определенных муниципальным заказчиком также судам не произведено.

Оснований невозможности принятия во внимание для исчисления упущенной выгоды тех значений расчетной сметной прибыли, а также затрат, объективно необходимых в целях ее получения, которые приведены истцом в локально-сметном расчете, судам не указано.

Презюмируя вышеизложенное, суд кассационной инстанции приходит к выводу о том, что, правильно отметив объективно предположительный характер упущенной выгоды и то, что положительный результат производственной деятельности не является гарантированным, завися от множества факторов (производственных мощностей, сырьевых и трудовых ресурсов, динамики цен и иные рыночных условий), вместе с тем суды первой и апелляционной инстанции не учли, что отказ в удовлетворении требований о возмещении убытков в такой их особой форме по приведенному судами обоснованию фактически во всех случаях исключает упущенную выгоду из сферы гражданско-правовой ответственности.

Поскольку для правильного рассмотрения настоящего дела требуется установление всех имеющих значение для дела фактических обстоятельств, для чего необходимо полное и всестороннее исследование представленных в дело доказательств, обжалуемые истцом судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При разрешении вопроса о наличии или отсутствии причинно-следственной связи между действиями антимонопольного органа и заявленной истцом упущенной выгодой судам следует учесть редакцию статьи 52 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", действующую с 08.01.2020, согласно которой обжалование предписания антимонопольного органа приостанавливает исполнение предписания в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда до дня вступления решения суда в законную силу во всех случаях, за исключением предписания, выданного органу государственной власти или органу местного самоуправления, если иное не предусмотрено судебным актом.

При новом рассмотрении дела суду следует устранить отмеченные выше недостатки, при надлежащей оценке доказательств и доводов участвующих в деле лиц установить фактические обстоятельства дела, наличие или отсутствие оснований для удовлетворения исковых требований о взыскании с антимонопольного органа упущенной выгоды, привести мотивы, по которым отклонены или приняты во внимание доводы участников процесса, принять по делу законный и обоснованный судебный акт, распределить судебные расходы, в том числе с учетом результата состоявшегося кассационного рассмотрения.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18.08.2021 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2021 по делу N А75-3950/2021 отменить. Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.А. Севастьянова

Судьи

Е.Ю. Демидова Т.А. Зиновьева