Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 сентября 2022 г. N Ф04-4901/22 по делу N А67-2185/2021

г. Тюмень

22 сентября 2022 г.

Дело N А67-2185/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 сентября 2022 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Киричёк Ю.Н.

судей Дружининой Ю.Ф.

Шохиревой С.Т.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств (аудиозаписи) видеоконференц-связи помощником судьи Рязановым И.А. рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области и прокуратуры Томской области на решение от 18.03.2022 Арбитражного суда Томской области (судья Сулимская Ю.М.) и постановление от 27.05.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Хайкина С.Н., Кривошеина С.В., Павлюк Т.В.) по делу N А67-2185/2021 по заявлениям Администрации Кожевниковского района (636160, Томская область, Кожевниковский район, село Кожевниково, улица Гагарина, дом 17, ИНН 7008006769, ОГРН 1067026000414), общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление Томской домостроительной компании" (634021, город Томск, улица Елизаровых, дом 79/1, ИНН 7017034603, ОГРН 1027000906514) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634069, город Томск, проспект Ленина, дом 111, 50, ИНН 7019027633, ОГРН 1027000886384) о признании недействительным решения от 30.12.2020 по делу N 070/01/16-71/2020 в части.

Иные лица, участвующие в деле: Департамент государственного заказа Томской области (634041, город Томск, проспект Кирова, дом 41, ИНН 7017321870, ОГРН 1137017000603), прокуратура Томской области (634050, город Томск, улица Белинского, дом 14, ИНН 7021018851, ОГРН 1027000905645).

В заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление Томской домостроительной компании" - Каширина Е.О. по доверенности от 14.09.2022; Лукина Л.Ф. по доверенности от 11.01.2022;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области - Камалдинова И.М. по доверенности от 02.08.2022;

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Томской области (судья Пирогов М.В.) в заседании участвовал представитель прокуратуры Томской области Гутов С.С. по доверенности от 25.05.2022.

Суд установил:

Администрация Кожевниковского района (далее - администрация) и общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление Томской домостроительной компании" (далее - общество, ООО "СМУ ТДСК") обратились в Арбитражный суд Томской области с заявлениями, уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительными пунктов 1, 3, 4 решения от 30.12.2020 по делу N 070/01/16-71/2020.

Определением от 28.04.2021 Арбитражного суда Томской области дела, возбужденные на основании указанных заявлений, объединены в одно производство для их совместного рассмотрения, делу присвоен номер N А67-2185/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Департамент государственного заказа Томской области (далее - департамент), прокуратура Томской области (далее - прокуратура).

Решением от 18.03.2022 Арбитражного суда Томской области, оставленным без изменения постановлением от 27.05.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленные требования удовлетворены.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, антимонопольный орган просит отменить указанные судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

По мнению подателя кассационной жалобы, судами сделан ошибочный вывод об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований для вынесения решения в оспариваемой части, поскольку материалами дела подтверждается факт заключения между администрацией и обществом соглашения, противоречащего требованиям пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ); судом первой инстанции необоснованно приобщены к материалам дела доказательства, которые не были предметом оценки комиссии антимонопольного органа; положения постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2) не подлежат применению к рассматриваемым правоотношениям.

Прокуратура в своей кассационной жалобе просит отменить решение суда первой и постановление суда апелляционной инстанций и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В обоснование кассационной жалобы прокуратура указывает на то, что у судов отсутствовали основания для признания оспариваемого решения недействительным, поскольку оно принято управлением в соответствии с его компетенцией и содержит мотивированные выводы на основании исследованных материалов дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

Общество и администрация в отзывах на кассационные жалобы просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Департамент отзыв на кассационные жалобы в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации (далее - АПК РФ) не представил.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационных жалобах, отзывах на них и выступлениях присутствовавших в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела, в связи с поступлением из прокуратуры письма, содержащего сведения о признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях администрации и ООО "СМУ ТДСК", выразившихся в осуществлении строительства объекта "Дошкольная образовательная организация на 145 мест в с. Кожевниково Кожевниковского района" до заключения муниципального контракта, антимонопольный орган приказом от 20.04.2020 N 54 возбудил дело N 070/01/16-71/2020.

По результатам рассмотрения указанного дела управлением было принято решение от 30.12.2020, которым действия администрации и ООО "СМУ ТДСК" признаны нарушающими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ (пункт 1); решение направлено в Управление Министерства внутренних дел по Томской области для оценки действий должностных лиц в соответствии с Уголовным кодексом Российской Федерации (пункт 3); материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу антимонопольного органа для решения вопроса о привлечении лиц к административной ответственности (пункт 4).

Не согласившись с пунктами 1, 3, 4 данного решения, администрация и общество обратились в арбитражный суд с заявлениями.

Удовлетворяя заявленные требование, суды указали на отсутствие в материалах дела доказательств, с достоверностью свидетельствующих о заключении и реализации соглашения, противоречащего требованиям Закона N 135-ФЗ.

Суд округа, оставляя без изменения обжалуемые судебные акты, исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

Закон N 135-ФЗ определяет организационные и правовые основы предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации (пункт 2 части 1 статьи 1).

Целями Закона N 135-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (пункт 1).

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

Как следует из материалов дела, в целях реализации государственной программы "Развитие образования в Томской области" департаментом на основании заявки администрации разработаны и размещены в Единой информационной системе в сфере закупок извещение об осуществлении закупки, документация об электронном аукционе на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства "Здание для размещения дошкольной образовательной организации на 145 мест в с. Кожевникове, Кожевниковского района" (извещение N 0165200003319000339).

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 24.10.2019 на участие в электронном аукционе подана одна заявка (ООО "СМУ ТДСК"); в соответствии с частью 16 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) электронный аукцион признан несостоявшимся; заявка общества признана соответствующей требованиям и документации об электронном аукционе и Закона N 44-ФЗ.

На основании части 1 статьи 71 Закона N 44-ФЗ контракт заключен администрацией с участником электронного аукциона, подавшим единственную заявку на участие в нем (муниципальный контракт от 05.11.2019 N 0165200003319000339-К).

Установив факт начала выполнения ООО "СМУ ТДСК" работ до подведения итогов электронного аукциона и заключения муниципального контракта, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в действиях администрации и общества имеется нарушений требований, установленных пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Вместе с тем, как следует из разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 37 Постановления N 2, в соответствии с частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами или заказчиками процедур определения поставщика деятельности их участников, создание участнику (участникам) преимущественных условий участия, нарушение порядка определения победителя, участие организаторов и (или) заказчиков, их работников в процедурах определения поставщика.

По смыслу взаимосвязанных положений части 1 статьи 1, частей 1 и 4 статьи 17, части 5 статьи 18 Закона N 135-ФЗ антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования (далее - обязательные процедуры), например конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона N 44-ФЗ.

В пункте 40 Постановления N 2 разъяснено, что пунктами 1, 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ установлены запреты на осуществление организатором обязательных процедур, конкурентных закупок или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, включая запреты на координацию деятельности участников, создание преимущественных условий участия для отдельных ее участников (в том числе посредством открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя.

По смыслу указанных норм не допускаются к участию в обязательных процедурах, конкурентных закупках организатор, заказчик, работники организатора или заказчика, а также иные лица, которым организатор или заказчик имеют фактическую возможность давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять их действия. Осуществление фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков связанности (например, через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов управления участника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении). При установлении такого контроля судам необходимо проверить, насколько значительным было влияние связанного с ним лица на принятие решений, касающихся участия в обязательной процедуре, конкурентной закупке.

Таким образом, нарушения требований статьи 17 Закона N 135-ФЗ могут быть допущены только в ходе непосредственного осуществления закупки с использованием конкурентных процедур.

При этом, вопреки позиции антимонопольного органа, указанные разъяснения подлежат применению, в том числе и к закупкам, проводимым в рамках Закона N 44-ФЗ.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суды установили, что антимонопольным органом не доказано факта осуществления администрацией и обществом действий по заключению и реализации соглашений, которые имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников торгов; информация о строительстве спорного объекта была опубликована заранее, поскольку его строительство предусмотрено государственной программой "Развитие образования в Томской области"; доступ к земельному участку обществу предоставлен для проведения подготовительных работ, предусмотренных контрактом от 22.07.2019; ООО "СМУ ТДСК", являясь строительной коммерческой организацией, целью деятельности которой является извлечение прибыли, приступая к осуществлению работ, фактически действовало на свой риск, понимая, что будет участвовать в аукционе на строительство объекта наряду с иными участниками аукциона; жалобы иных субъектов экономической деятельности, свидетельствующие о наличии у них волеизъявления на выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию спорного объекта капитального строительства, отсутствуют.

При таких обстоятельствах, учитывая недоказанность наличия в действиях общества и администрации нарушения статьи 17 Закона N 135-ФЗ, суды правомерно удовлетворили заявленные требования, признав решение управления недействительным в оспариваемом части.

Ссылка антимонопольного органа на необоснованное приобщение судом первой инстанции доказательств, которые не были предметом оценки комиссии управления отклоняется судом округа как необоснованная, поскольку указанные действия суда первой инстанции направлены на всестороннее и полное рассмотрение материалов дела.

В целом доводы, изложенные в кассационных жалобах, выводов судов не опровергают, по существу направлены на переоценку установленных ими фактических обстоятельств дела и представленных участниками спора доказательств, что в силу положений статьи 286 АПК РФ в суде кассационной инстанции не допускается.

Иное толкование подателями жалоб положений действующего законодательства, а также иная оценка ими обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

Основания для отмены обжалуемых судебных актов в соответствии со статьей 288 АПК РФ отсутствуют.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 18.03.2022 Арбитражного суда Томской области и постановление от 27.05.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А67-2185/2021 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Ю.Ф. Дружинина С.Т. Шохирева