Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 6 октября 2022 г. N Ф04-5122/22 по делу N А67-8945/2021

г. Тюмень

6 октября 2022 г.

Дело N А67-8945/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 октября 2022 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шохиревой С.Т.

судей Дружининой Ю.Ф.

Шабановой Г.А.

при ведении протокола судебного онлайн-заседания с использованием средств веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел", аудиозаписи помощником судьи Серковой Л.А. рассмотрел кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дорстройпроект" и общества с ограниченной ответственностью "Завод дорожно-строительных материалов" на решение от 07.04.2022 Арбитражного суда Томской области (судья Идрисова С.З.) и постановление от 29.06.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Кривошеина С.В., Бородулина И.И., Хайкина С.Г.) по делу N А67-8945/2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дорстройпроект" (633456, Новосибирская область, Тогучинский район, город Тогучин, улица Островского, дом 25, офис 09, ИНН 5403028738, ОГРН 1175476028584), общества с ограниченной ответственностью "Завод дорожно-строительных материалов" (634515, Томская область, Томский район, село Зоркальцево, улица Южная, дом 7А, ИНН 7014065586, ОГРН 1207000001504) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634009, город Томск, проспект Ленина, дом 111, ИНН 7019027633, ОГРН 1027000886384) о признании недействительным решения от 19.07.2021 N 070/01/11-15/2021.

Иные лица, участвующие в деле: Администрация Кривошеинского сельского поселения (636300, Томская область, Кривошеинский район, село Кривошеино, улица Ленина, дом 26, ИНН 7009003312, ОГРН 1057007441050), Администрация Пудовского сельского поселения (636316, Томская область, Кривошеинский район, село Пудовка, улица Центральная, дом 64. ИНН 7009003400, ОГРН 1057007441215), общество с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительный сервис" (634033, город Томск, улица Снежная, дом 17, ИНН 7017396699, ОГРН 1167031054101), индивидуальный предприниматель Хлгатян Арам Рустамович (ОГРНИП 319703100068671), Ерохина Надежда Андреевна.

В заседании приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью "Дорстройпроект" Макарова В.С. по доверенности от 05.08.2022; общества с ограниченной ответственностью "Завод дорожно-строительных материалов" Ковешникова О.В. по доверенности от 11.10.2021.

В онлайн-режиме посредством использования системы веб-конференции в судебном заседании приняла участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области Фоминых Е.П. по доверенности от 10.01.2022.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Дорстройпроект" (далее - ООО "Дорстройпроект") и общество с ограниченной ответственностью "Завод дорожно-строительных материалов" (далее - ООО "ЗДСМ") обратились в Арбитражный суд Томской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 19.07.2021 N МД/6169 по делу N 070/01/11-15/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация Кривошеинского сельского поселения (далее - администрация), Администрация Пудовского сельского поселения, общество с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительный сервис" (далее - ООО "Дорстройсервис), индивидуальный предприниматель Хлгатян Арам Рустамович (далее - ИП Хлгатян А.Р.), Ерохина Надежда Андреевна.

Решением от 07.04.2022 Арбитражного суда Томской области, оставленным без изменения постановлением от 29.06.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленного требования отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, ООО "Дорстройпроект" и ООО "ЗДСМ" (далее совместно именуемые общества) просят указанные судебные акты отменить и направить дело на новое рассмотрение.

По мнению подателей жалобы, антимонопольным органом не представлено надлежащих доказательств заключения и реализации картельного соглашения между ООО "Дорстройпроект" и ООО "ЗДСМ", наличия причинно-следственной связи между действиями обществ и наступившими последствиями в виде поддержания цен на торгах.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить принятые по делу судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на кассационную жалобу не представили.

Проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд округа считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения поступившего обращения прокуратуры Кривошеинского района Томской области (от 15.10.2019 вх. 8545) управление приказом от 14.01.2020 N 1 возбудило дело N 070/1/16-07/2020 по признакам нарушения администрацией и ООО "Дорстройпроект" статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

16.11.2020 дело в отношении ООО "Дорстройпроект" и ООО "ЗДСМ" выделено в отдельное производство; приказом управления от 27.01.2021 N 13 возбуждено дело N 070/01/11-15/2021 по признакам нарушения обществами пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При рассмотрении указанного дела антимонопольным органом установлено, что в 2020 году общества приняли участие в электронных аукционах, проводимых администрациями Кривошеинского и Пудовского сельских поселений, на выполнение работ по ремонту дорожного полотна/покрытия (извещения N N 0165300009520000001, 0165300013920000001); победителем аукционов признано ООО "ЗДСМ", с которым заключены контракты на выполнение работ; цена контрактов составила 7 171 495,92 руб. и 2 620 285,56 руб., снижение начальной (максимальной) цены - 2% и 3% соответственно.

Поведение хозяйствующих субъектов не соответствует принципам разумной деловой цели предпринимательской деятельности (отказ от конкурентной борьбы, подача идентичных ценовых предложений); победителем признано ООО "ЗДСМ" с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта; между обществами имеются хозяйственные и кадровые связи (использование одинаковой инфраструктуры; подача заявок с одних и тех же IP-адресов; заключение договора аренды; приобретение товаров; один учредитель в период с 07.04.2017 по 05.05.2017; некоторые работники одновременно являлись сотрудниками разных обществ).

Решением управления от 19.07.2021 N МД/6169 ООО "Дорстройпроект" и ООО "ЗДСМ" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения соглашения, выразившегося в поддержании цены на торгах.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, общества обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении заявленного требования, сочтя доказанным факт заключения и реализации обществами картельного соглашения.

Между тем суды не учли следующее.

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Как следует из разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 21 постановления от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

При возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками. При этом пассивное поведение одного из участников торгов либо отказ от участия в торгах после подачи заявки сами по себе не являются следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах. В частности, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (пункт 24 Постановления N 2).

Как следует из материалов дела, для участия в электронном аукционе N 0165300009520000001 были поданы 4 заявки: ООО "Дорстройсеркис", ООО "ЗДСМ", ООО "Дорстройпроект" и обществом с ограниченной ответственностью "Томмагистраль" (далее - ООО "Томмагистраль"); ценовые предложения поступили от трех организаций, ООО "Томмагистраль" право на участие в торгах не реализовало; в ходе аукциона поступило 7 ценовых предложений: от ООО "Дорстройпроект" - 2 предложения, от ООО "ЗДСМ" - 3 предложения, ООО "Дорстройсеркис" - 2 предложения; последние ценовые предложения от ООО "Дорстройпроект" и ООО "ЗДСМ" поступили одинаковые; в результате начальная (максимальная) цена контракта была снижена на 3 %; победителем торгов признано ООО "ЗДСМ".

Для участия в электронном аукционе N 0165300013920000001 были поданы 3 заявки: ИП Хлгатян А.Р., ООО "Дорстройпроект" и ООО "ЗДСМ", от всех участников поступили ценовые предложения; последние ценовые предложения от ООО "Дорстройпроект" и ООО "ЗДСМ" поступили одинаковые; в результате начальная (максимальная) цена контракта была снижена на 2 %; победителем торгов признано ООО "ЗДСМ".

В соответствии с частями 6, 7 статьи 68 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах "шага аукциона" - величины снижения начальной (максимальной) цены контракта, который составляет от 0,5 % до 5 % начальной (максимальной) цены контракта.

Таким образом, снижение начальной (максимальной) цены контракта по результатам спорных аукционов (2-3%) соответствует нормам законодательства о контрактной системе.

Вопреки позиции управления, поддержанной судами, из имеющихся в деле доказательств не усматривается осуществление данными хозяйствующими субъектами единой стратегии, направленной на извлечение выгоды при участии в названных торгах, совершение ими каких-либо действий, связанных с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах.

При этом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ООО "Дорстройсервис" и ООО "Томмагистраль" даны пояснения, что в ходе электронного аукциона N 0165300009520000001 не было допущено нарушения их прав как участников торгов. ИП Хлгатян А.Р. также подтвердил отсутствие нарушения своих прав при участии в электронном аукционе N 0165300013920000001, указав мотивы отказа от дальнейшей борьбы.

Ссылка антимонопольного органа на минимальное снижение начальной (максимальной) цены контракта при совместном участии ООО "Дорстройпроект" и ООО "ЗДСМ" подлежит отклонению, поскольку действующим законодательством не установлена обязанность участника закупки снижать цену контракта.

В материалах дела отсутствуют сведения о завышении начальной (максимальной) цены контракта на указанных торгах, о наличии предпосылок для ее существенного снижения в ходе торгов. Доказательств того, что достигнутый уровень снижения цены на торгах в результате поведения вышеназванных хозяйствующих субъектов не являлся обычным для аналогичных торгов, управлением не представлено.

Хозяйствующие субъекты самостоятельно определяют свое экономическое поведение на торгах с учетом собственных интересов и ценовой политики, отказ от конкурентной борьбы может быть обусловлен различными обстоятельствами, в том числе целями исключения возникновения негативных последствий для их деятельности в случае отказа от заключения контракта или его неисполнения, применения к ним мер ответственности, включая публично-правовые.

То обстоятельство, что ООО "Дорстройпроект" и ООО "ЗДСМ" в силу арендных отношений осуществляющие деятельность по одному адресу, использовали единую инфраструктуру при участии в торгах, наличие между ними финансовой и кадровой взаимосвязи само по себе не свидетельствует о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Действующее законодательство не запрещает взаимодействие хозяйствующих субъектов к общей выгоде, взаимное согласование и совместное осуществление действий, в том числе при участии в торгах, если это не влечет несоблюдение антимонопольных запретов.

В рассматриваемом случае управлением не доказано, что поведение ООО "Дорстройпроект" и ООО "ЗДСМ" при участии в спорных торгах было направлено на установление или поддержание цен.

Поскольку антимонопольным органом не представлены достаточные и достоверные доказательства, свидетельствующие о заключении обществами соглашения, направленного на снижение и поддержание цены при участии в открытых аукционах в электронной форме с целью поддержания цены на торгах, у судов отсутствовали правовые основания для признания оспариваемого решения законным.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат отмене, как принятые с нарушением норм материального права.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт о признании недействительным решения антимонопольного органа.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07.04.2022 Арбитражного суда Томской области и постановление от 29.06.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А67-8945/2021 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 19.07.2021 по делу N 070/01/11-15/2021.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Т. Шохирева

Судьи

Ю.Ф. Дружинина Г.А. Шабанова