Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18 октября 2022 г. N Ф04-4987/22 по делу N А70-3510/2021

г. Тюмень

18 октября 2022 г.

Дело N А70-3510/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2022 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2022 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Куприной Н.А.,

судей Туленковой Л.В.,

Хлебникова А.В.,

при протоколировании судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел кассационную жалобу акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" на постановление от 07.06.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Рожков Д.Г., Солодкевич Ю.М., Тетерина Н.В.) по делу N А70-3510/2021 по иску акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" (119121, город Москва, улица Бурденко, дом 22, ОГРН 1037739123696, ИНН 7705424509) к индивидуальному предпринимателю Седельникову Юрию Евгеньевичу (ОГРНИП 304720327200491, ИНН 720301078179) о взыскании денежных средств.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания по содержанию жилищного фонда" (ОГРН 1057200831302, ИНН 7203165988).

В судебном заседании принял участие представитель акционерного общества "Энергосбытовая компания "Восток" - Воропаев И.В. по доверенности от 01.01.2022.

Суд установил:

акционерное общество "Энергосбытовая компания "Восток" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к индивидуальному предпринимателю Седельникову Юрию Евгеньевичу (далее - предприниматель) о взыскании 247 060,69 руб. основного долга по оплате электрической энергии, 7 012,72 руб. неустойки за период с 02.01.2021 по 24.03.2021, с ее последующим начислением с 25.03.2021 по день фактической оплаты.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Управляющая компания по содержанию жилищного фонда" (далее - компания).

Решением от 25.01.2022 Арбитражного суда Тюменской области (судья Халявин Е.С.) иск удовлетворен частично. С предпринимателя в пользу общества взыскано 247 060,69 руб. основного долга, 5 976,97 руб. неустойки, неустойка с 25.03.2021 по день фактической оплаты долга, а также 8 048 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Постановлением от 07.06.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение от 25.01.2022 Арбитражного суда Тюменской области изменено, иск удовлетворен частично. С предпринимателя в пользу общества взыскано 35 468,23 руб. основного долга, 959 руб. неустойки, неустойка с 25.03.2021 по день фактической оплаты долга за исключением периода, определенного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2022 N 497 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлениям, подаваемым кредиторами". В остальной части иска отказано. С общества в пользу предпринимателя взыскано 1 410,80 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. Из федерального бюджета обществу возвращено 22 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым постановлением, общество обратилось с кассационной жалобой, в которой просит его отменить, оставить в силе решение суда первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы и дополнения к ней заявителем приведены следующие доводы: апелляционный суд неверно истолковал положения пункта 11 Обзора судебной практики по спорам об оплате неучтенного потребления воды, тепловой и электрической энергии, поставленной по присоединенной сети, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.12.2021 (далее - Обзор от 22.12.2021), признав расчет истца верным и соответствующим пункту 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), применил непредусмотренный действующим законодательством и Обзором от 22.12.2021 способ определения объема ресурса; фактически апелляционным судом объем безучетного потребления электрической энергии рассчитан исходя из количества потребления после выявления безучетного потребления, то есть за период, не имеющий отношение к спорному периоду безучетного потребления; последующее устранение потребителем выявленных замечаний не подтверждает его добросовестность при установленных обстоятельствах самовольного снятия пломбы с прибора учета (далее - ПУ); апелляционным судом не учтены Рекомендации круглого стола Арбитражного суда Западно-Сибирского округа по вопросам, вытекающим из гражданско-правовых споров, принятые по результатам обсуждения на заседании круглого стола, состоявшегося 08.04.2022 в городе Тюмени, утвержденные на заседании Президиума Арбитражного суда Западно-Сибирского округа 13.05.2022 (далее - Рекомендации); при недоказанности абонентом объема фактического потребления энергии апелляционный суд неправомерно уменьшил объем потребления, подлежащий оплате ответчиком, нарушив единообразие судебной практики; судом апелляционной инстанции полностью исключена из расчета обязательная штрафная составляющая; неисправность ПУ не позволяет определить объем фактического потребления энергии, в связи с чем отсутствует возможность уменьшения стоимости безучетного потребления, следовательно, при недоказанности отсутствия вины ответчика иск подлежит удовлетворению в полном объеме.

Учитывая надлежащее извещение ответчика и третьего лица о времени и месте проведения судебного заседания, кассационная жалоба рассматривается в отсутствие их представителей в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 284 АПК РФ.

К материалам дела приобщен отзыв предпринимателя, в котором он просит обжалуемое постановление оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы кассационной жалобы и дополнения к ней.

Проверив на основании статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, исходя из доводов кассационной жалобы с дополнением, отзыва, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения и постановления.

Как установлено судами, между обществом (продавец) и предпринимателем (потребитель) заключен договор энергоснабжения от 25.09.201N N 3612 (далее - договор), согласно которому продавец обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителю, а потребитель обязался оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги, а также выполнять иные обязательства, предусмотренные договором.

Перечень точек поставки и средств учета электрической энергии (мощности) согласован сторонами в приложениях N 1, 2 к договору, в том числе нежилое помещение - магазин "Мир аквариума", расположенное в многоквартирном доме (далее - МКД) по адресу: Тюменская область, город Тюмень, улица Александра Логунова, дом 4/3 (далее - объект), ПУ СО-505 10-40А N 739373 (далее - спорный ПУ).

В соответствии с пунктом 4.7 договора в случае неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного ПУ либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой (вплоть до даты допуска ПУ в эксплуатацию), при отсутствии ПУ, а также при безучетном потреблении объем потребления электрической энергии определяется расчетным способом согласно требованиям Основных положений N 442.

Разделом 5 договора стороны определили порядок расчетов за электроэнергию.

Расчетным периодом по договору является один месяц (пункт 5.3 договора).

Потребитель осуществляет оплату следующим образом: до 10 числа текущего месяца - 30% стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, без выставления счета; до 25 числа текущего месяца - 40% от стоимости электрической энергии (мощности) в подлежащем оплате объеме покупки в месяце, за который осуществляется оплата, без выставления счета; до 18 числа месяца, следующего за расчетным, - окончательный расчет по фактическому потреблению с учетом текущих платежей соответствующего расчетного периода, произведенных потребителем (пункт 5.6 договора).

На объекте 06.02.2020 истцом проведена плановая проверка спорного ПУ (предыдущая проверка проводилась 15.03.2019, составлен акт N П 045277), в ходе которой установлено вмешательство в работу спорного ПУ, нарушение пломбы (ЗВК) энергоснабжающей организации на клеммной крышке ПУ, что зафиксировано в акте от 06.02.2020 N П 090095, составленном в присутствии ответчика и подписанном им.

По факту выявленного безучетного потребления электрической энергии истцом составлен акт о неучтенном потреблении электроэнергии от 06.02.2020 N Г 009102 (далее - акт от 06.02.2020).

В связи с выводом спорного ПУ из расчетов объем потребленной за период с 16.03.2019 по 06.02.2020 электроэнергии определен истцом с использованием расчетного способа по максимальной мощности энергопринимающего устройства, согласованной в договоре.

Обществом выставлен счет от 27.10.2020 N БП0001625, направленный предпринимателю 12.11.2020, на оплату объема электрической энергии, потребленной в период с 16.03.2019 по 06.02.2020 (328 дней), - 39 615 кВтч на сумму 247 060,69 руб.

Претензией от 14.01.2021 N И-ПД-В-ТМН-2021-1006 истец потребовал от ответчика оплатить задолженность, неисполнение которой послужило основанием для обращения общества в арбитражный суд с иском.

По ходатайству ответчика определением от 30.08.2021 Арбитражного суда Тюменской области по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Тюменский центр сертификации электрооборудования и менеджмента" Нестерову Андрею Алексеевичу, на разрешение которому поставлены вопросы, имеются ли в ПУ следы установки дополнительных устройств, искажающих учет электрической энергии, пайки или другого вмешательства в работу и схему ПУ, его вскрытия, возможности вмешательства в работу ПУ со стороны клеммной крышки с целью искажения потребленного объема электрической энергии.

В заключении эксперта от 30.09.2021 N 701 отражено, что болт крепления шунта катушки индуктивности находится в частично выкрученном состоянии, надежно не зафиксирован, не вкручен, не обеспечивает надежное присоединение деталей, питания катушки индуктивности и правильный учет потребляемой электрической энергии.

В ответе на четвертый вопрос эксперт пришел к выводу, что вмешательство в работу спорного ПУ со стороны клеммной крышки (на которой истцом зафиксирован факт срыва пломбы) с целью искажения потребленного объема электрической энергии возможно путем соединения шунта катушки индуктивности (выкручивание крепежного болта). Также эксперт указал на технически неисправное состояние ПУ.

Рассматривая спор, суд первой инстанции руководствовался статьями 329, 330, 332, 333, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьей 155 Жилищного кодекса Российской Федерации, абзацем десятым пункта 2 статьи 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике), пунктами 2, 136, 137, 145, 192, 193, 195 Основных положений N 442, пунктом 6 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354, пунктами 1.1.2, 2.11.1, 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила N 6), пунктами 3, 4, 5 постановления Правительства Российской Федерации от 02.04.2020 N 424 "Об особенностях предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов", разъяснениями, изложенными в пунктах 65, 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", правовой позицией, отраженной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, условиями договора и исходил из доказанности безучетного потребления предпринимателем электрической энергии, наличия оснований для взыскания суммы долга за потребленный ресурс, объем которого определен расчетным способом, а также неустойки за нарушение сроков оплаты, оснований для уменьшения которой не усмотрел.

Возражения предпринимателя, мотивированные срывом пломбы представителями компании при замене проводки от щитка из подъезда к щитовой МКД, отклонены судом первой инстанции, так как обязанность по обеспечению сохранности и целостности пломб возложена на собственника ПУ, нахождение нежилого помещения предпринимателя в МКД не меняет взаимоотношения сторон договора энергоснабжения и не исключает необходимость немедленного извещения энергоснабжающей организации о намерении демонтировать ПУ, как и обо всех нарушениях в его работе и неисправностях.

Установив ошибочность расчета неустойки, представленного обществом, не учитывающего действие моратория на взыскание неустойки за несвоевременную оплату ресурсов, произведя собственный расчет, суд первой инстанции частично удовлетворил иск.

Повторно рассматривая спор, Восьмой арбитражный апелляционный суд дополнительно руководствовался правовыми подходами Конституционного Суда Российской Федерации, выработанным применительно к отношениям по поставке электрической энергии (Определения от 17.07.2014 N 1723-О, от 24.03.2015 N 579-О, от 29.09.2015 N 2154-О, от 23.06.2016 N 1376-О, от 29.05.2019 N 1382-О, от 24.10.2019 N 2792-О, от 24.10.2019 N 2793-О, от 29.05.2019 N 1382-О и др.), разъяснениями, изложенными в пункте 11 Обзора от 22.12.2021.

Поскольку актом от 06.02.2020 зафиксирован факт срыва пломбы со спорного ПУ, апелляционный суд поддержал вывод суда первой инстанции, что в такой ситуации бремя доказывания исправности ПУ возлагается на потребителя, при этом отметил, что сделанные экспертом выводы сторонами не оспорены, ввиду чего не исключена возможность вмешательства в работу ПУ.

Проверив расчет объема потребленной электрической энергии, произведенный истцом расчетным способом, предусмотренным подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 Основных положений N 442, апелляционный суд признал его верным. Вместе с тем апелляционный суд учел, что предприниматель не лишен возможности представить доказательства, опровергающие пороки учета и необходимость исчисления объема полученного ресурса расчетным путем.

Принимая во внимание пояснения управляющей организации МКД (компания), что ПУ предпринимателя подключен после общедомового прибора учета (далее - ОДПУ), вследствие чего имеется возможность фиксирования всей поступающей в дом электрической энергии, которая подтверждается актом разграничения балансовой принадлежности электрических сетей от 16.03.2022, сведения о показаниях ОДПУ, представленных третьим лицом, в спорный, а также последующие периоды, свидетельствующие, что общее количество поставляемой в МКД электрической энергии не превышало ежемесячных норм, а также, что в материалы дела представлен акт допуска спорного ПУ в эксплуатацию от 19.02.2020 N 062776, согласно которому этот ПУ допущен в эксплуатацию и применялся в качестве расчетного, суд апелляционной инстанции счел возможным при определении достоверного объема потребления ответчика исходить из сведений, обозначенных им в представленной таблице потребления электроэнергии за период с 19.02.2020 по 24.02.2022, когда спорный ПУ признавался истцом расчетным, а замечаний к его работе не предъявлялось.

С учетом полученной разницы апелляционным судом установлен средний объем потребления электроэнергии ответчика, который составил 1 557,73 кВтч, что отличается от среднего объема потребления, приведенного истцом (36 615 кВтч /12 месяцев = 3 301,25 кВтч), более чем в 2 раза.

При этом апелляционный суд отметил, что факт безучетного потребления электрической энергии не опровергнут, поэтому наряду с расчетной подлежит определению штрафная составляющая платы за несоблюдение обществом обязанности поддержания ПУ в надлежащем состоянии.

Приняв во внимание добросовестное поведение абонента, в короткие сроки устранившего выявленные замечания, апелляционный суд признал необходимым определить объем потребленной электрической энергии путем применения ее максимальной месячной стоимости за 2020 год (август), из расчета: 12 268,62 руб. (начисление за август 2020 года) / 31 день (количество дней в месяце) * 328 (количество дней безучетного потребления по акту от 06.02.2020) = 129 809,91 руб.

Полагая, что полученная сумма включает в себя фактическое потребление и одновременно с этим карательную меру за ненадлежащее содержание ПУ, апелляционный суд изменил решение суда первой инстанции, частично удовлетворив иск, взыскав с предпринимателя в пользу общества 35 468,23 руб. основного долга, исключив из определенной им стоимости потребленного ресурса 94 341,68 руб. произведенной ответчиком оплаты и, соответственно, пересчитал сумму неустойки.

Кассационная жалоба рассмотрена судом округа в пределах ее доводов с дополнением и возражений относительно жалобы, которыми ограничивается рассмотрение дела судом кассационной инстанции (часть 1 статьи 286 АПК РФ, пункт 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции", далее - Постановление N 13).

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация (далее - ЭСО) обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию (пункт 1 статьи 539 ГК РФ).

Статья 544 ГК РФ предусматривает, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии.

Абонент по договору энергоснабжения обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать ЭСО об авариях, о пожарах, неисправностях ПУ энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией (пункт 1 статьи 543 ГК РФ).

Ответственность за сохранность расчетного счетчика несет персонал энергообъекта. Обо всех дефектах расчетных счетчиков потребитель обязан немедленно поставить в известность ЭСО (пункты 1.1.2, 2.11.1, 2.11.17 Правил N 6).

Основные правила организации коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках и последствия бездоговорного и безучетного потребления электроэнергии установлены Основными положениями N 442.

Достоверность сведений, полученных с помощью ПУ, достигается соблюдением сторонами нормативно установленных требований к техническим характеристикам приборов, порядку их установки и принятию в эксплуатацию, периодичности поверки и сохранению средств маркировки, сохранности в ходе эксплуатации.

Как следует из смысла пунктов 2, 137, 167, 176, 192, 193 Основных положений N 442 в редакции, действовавшей в спорный период, по общему правилу достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления электрической энергии является оформленный надлежащим образом акт о неучтенном потреблении, который является поименованным в законодательстве доказательством факта безучетного потребления электроэнергии.

При этом основанием для взыскания стоимости безучетно потребленной энергии является факт ее потребления как материального блага с нарушением правил учета.

Из приведенного в пункте 2 Основных положений N 442 определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (определение Верховного Суда Российской Федерации от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833).

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета. Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний ПУ после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу ПУ действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Согласно пункту 136 Основных положений N 442 под измерительным комплексом для целей настоящего документа понимается совокупность ПУ и измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме, через которые такие ПУ установлены (подключены), предназначенная для измерения объемов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки.

В силу пункта 2.11.18 Правил N 6 поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации.

Нарушения в работе средств и систем учета могут выражаться в виде повреждения поверительных клейм, срыве пломб ЭСО, искусственного торможения диска, изменении схемы подключения электросчетчика или трансформаторов тока и т.д.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии (пункт 192 Основных положений N 442).

В соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу, то есть по формуле:

*,

где: Pмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки, МВт;

T - количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8760 часов, ч.

В рассматриваемой ситуации на потребителя возлагается бремя опровержения возможности осуществления безучетного потребления в закрепленном нормативной формулой количестве, которое может быть реализовано с учетом конкретных обстоятельств осуществления и выявления безучетного потребления.

Введение в нормативное регулирование таких повышенных расчетных способов исчисления ресурсов обусловлено спецификой правоотношений по их потреблению путем использования присоединенной сети, когда бесконтрольный отбор ресурсов из сети правонарушителем без определения его количества специально приспособленным метрологическим средством, с учетом постоянной работы сети по передаче энергии и наличия множества других потребителей, не позволяет установить количество отобранного правонарушителем ресурса иным методом, хоть сколько-нибудь приближенным к реальному объему потребления.

В связи с этим законодательно установлены презумпции максимально возможного потребления, исходя из пропускной способности сети (либо максимальной мощности энергопринимающих устройств), определяемого, как правило, с момента, когда ресурсоснабжающая (сетевая) организация еще обладала (либо должна была обладать) точными данными о наличии у потребителя корректного ПУ и отсутствии вмешательства в его работу, либо отсутствии самовольного присоединения к сети.

Вместе с тем, императивно установленный порядок расчета стоимости безучетного потребления электроэнергии сводится не к выявлению реального объема потребленного коммунального ресурса, а к презумпции максимального и круглосуточного потребления, которая может быть опровергнута абонентом в ходе судебного разбирательства по иску о взыскании стоимости потребленного ресурса, если абонент докажет, что такого потребления не было и не могло быть полностью либо в определенной части (статьи 9, 65 АПК РФ).

В противном случае формальное применение расчетного способа вне зависимости от факта технической возможности у ответчика потребления поставленного ресурса в объеме, рассчитанном на основании указанной формулы, может привести к неосновательному обогащению ЭСО, получающей право на взыскание стоимости фактически непереданного (непоставленного) абоненту ресурса.

Согласно правовым подходам Конституционного Суда Российской Федерации, выработанным применительно к отношениям по поставке электрической энергии, формула расчета объема безучетного потребления (математическая модель презумпции), одновременно направлена на: 1) обеспечение надлежащего учета потребления электрической энергии в том случае, когда его осуществление на основании показаний ПУ не представляется возможным (Определения от 29.09.2015 N 2154-О, от 29.05.2019 N 1382-О, от 24.10.2019 N 2792-О и др.); 2) стимулирование потребителей, осуществляющих безучетное потребление, к соблюдению установленного законом порядка отбора ресурса (Определения от 24.10.2019 N 2792-О, от 24.10.2019 N 2793-О, от 29.05.2019 N 1382-О и др.).

Таким образом, основными целями установления расчетных способов учета являются: обеспечение объективности и достоверности сведений об объеме потребления (определение Апелляционной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 12.05.2015 N АПЛ15-174); установление меры гражданско-правовой ответственности (решения Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Российской Федерации 09.01.2019 N АКПИ18-1163, от 28.01.2019 N АКПИ18-1139, апелляционные определения Апелляционной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 19.03.2019 N АПЛ19-74, от 16.04.2019 N АПЛ19-105), определение размера убытков (определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.11.2018 N 305-ЭС18-11502).

Исходя из этого, приняв во внимание указанные правовые позиции, апелляционный суд правомерно исходил из того, что при решении вопроса о возможности и порядке опровержения презумпции безучетного потребления коммунального ресурса исследованию подлежат обе отмеченных составляющих - расчетная и штрафная.

Расчетная составляющая безучетного объема потребления может быть опровергнута, если при разрешении спора с возложением на потребителя бремени доказывания соответствующих фактов (опровержения презумпции) будет достоверно установлено иное (меньшее) количество отобранного энергоресурса.

В таких условиях математическую разницу между объемом безучетного потребления, определенным по нормативно установленной формуле, и фактическим объемом потребленного ресурса, установленным в ходе производства по делу, следует квалифицировать в качестве штрафной составляющей взимаемой с абонента платы, которая отвечает признакам меры гражданско-правовой ответственности, как санкции за осуществление отбора ресурса вопреки нормативно установленному порядку.

Введение такой санкции (по своей правовой природе являющейся штрафом, то есть законной неустойкой), как способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 17.07.2014 N 1723-О, от 24.03.2015 N 579-О, от 23.06.2016 N 1376-О), необходимо для цели предотвращения самовольного потребления и предполагает возложение на потребителя, допустившего противоправное поведение, дополнительной (помимо доказанной им фактической стоимости отобранного ресурса) финансовой нагрузки в пределах величины, рассчитанной по нормативно установленной формуле.

При этом, как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, принцип соразмерности (пропорциональности) санкции совершенному правонарушению, относящийся к числу общепризнанных принципов права, нашедших отражение в Конституции Российской Федерации, предполагает дифференциацию ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, учет степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания (Постановления от 12.05.1998 N 14-П, от 14.05.1999 N 8-П, от 15.07.1999 N 11-П, от 27.05.2003 N 9-П, от 18.07.2003 N 14-П, от 30.10.2003 N 15-П, от 14.11.2005 N 10-П, от 24.06.2009 N 11-П, от 28.01.2010 N 2-П, от 17.01.2013 N 1-П, от 13.12.2016 N 28-П).

Обобщенно эта правовая позиция приведена в пункте 11 Обзора от 22.12.2021, где указано, что стоимость безучетного потребления энергии может быть уменьшена судом при доказанности абонентом объема фактического потребления энергии и наличии оснований для снижения его ответственности за допущенные при бездоговорном или безучетном потреблении нарушения правил пользования энергией, при условии необходимости взыскания составляющей, являющейся мерой гражданско-правовой ответственности, чрезмерность которой может быть установлена судом.

Апелляционным судом верно поставлен вопрос об уменьшении объема ресурса, приходящегося на долю ответственности потребителя за допущенное при безучетном потреблении нарушение правил пользования энергией ввиду самовольного срыва пломбы с ПУ, однако не определены составляющие такого расчета, не выделен объем, приходящийся на штрафную часть, что фактически привело к полному освобождению предпринимателя от ответственности за безучетное потребление электроэнергии.

Между тем, подобное снижение не может быть произвольным и подчиняется содержащимся в пункте 11 Обзора от 22.12.2021 разъяснениям.

Полное освобождение потребителя, допустившего безучетное потребление ресурса, от ответственности действующим законодательством не предусмотрено.

Применив названные нормы и правильно приняв во внимание приведенные правовые подходы высших судебных инстанций, апелляционный суд определил объем безучетного потребления предпринимателем электроэнергии на сумму 129 809,91 руб. исходя из стоимости максимального месячного потребления в период с 19.02.2020 по 22.04.2022, то есть после факта выявления безучетного потребления энергии.

Между тем, установив, что нежилое помещение предпринимателя находится в МКД, оборудованном ОДПУ, фиксирующим весь объем электрической энергии, поставленной в МКД, отметив представление управляющей организацией сведений, что объемы потребления в последующие периоды не превышали ежемесячные нормы, апелляционный суд не включил в предмет исследования обстоятельства, касающиеся объема электроэнергии, поступившей в МКД в спорный период, зафиксированного ОДПУ, наличия в МКД иных нежилых помещений, оборудованных индивидуальными ПУ электроэнергии, объемах их потребления, совокупном объеме индивидуального потребления ресурса жилой части МКД, наличия (отсутствия) иных приборов, учитывающих количество энергии, потребленной на содержание общего имущества, и т.п., сведения о которых исходя из конкретных обстоятельств настоящего дела могли позволить определить максимальный возможный объем потребления ответчика в качестве составляющей, свидетельствующей о фактическом потреблении.

От определения такой величины зависит установление разницы между объемом безучетного потребления, определенным по нормативно установленной формуле, и фактическим объемом потребления, которая относится к штрафной составляющей взимаемой с абонента платы, отвечает признакам меры гражданско-правовой ответственности и может быть уменьшена судом в случае установления ее явной несоразмерности последствиям нарушения исходя из конкретных обстоятельств спора (пункт 11 Обзора от 22.12.2021, пункт 12 Рекомендаций).

Однако судами такие обстоятельства не выяснялись, максимально возможный объем потребления энергии ответчиком с учетом показаний ОДПУ, индивидуальных ПУ нежилых и жилых помещений, порядок определения в МКД объема потребления энергии на содержание общего имущества, иные факторы, влияющие на определение объема потребления электроэнергии собственниками помещений в МКД не устанавливались.

Вывод апелляционного суда об исключении меры ответственности, являющейся одной из составляющих расчета, на необходимость определения которой указано самим апелляционным судом, не соответствует установленным обстоятельствам дела, применимым нормам права, в связи с чем не может быть признан обоснованным судом округа.

В силу части 4 статьи 15 АПК РФ принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Как указано в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2015), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 25.11.2015, решение суда признается законным и обоснованным тогда, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, а имеющие значение для дела факты подтверждены исследованными судом доказательствами, удовлетворяющими требованиям закона об их относимости, допустимости, достоверности и достаточности, а также тогда, когда в решении суда содержатся исчерпывающие выводы, вытекающие из установленных судом фактов.

В силу положений пункта 32 Постановления N 13 при проверке соответствия выводов арбитражных судов первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (часть 3 статьи 286 АПК РФ) необходимо исходить из того, что суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения спора, устанавливается судом на основании доказательств по делу (часть 1 статьи 64 АПК РФ).

С учетом положений статей 286 - 288 АПК РФ суд кассационной инстанции вправе принять новое судебное постановление, то есть разрешить спор или вопрос по существу только в том случае, если нижестоящим судом допущена ошибка в применении и (или) толковании правовых норм. В случае же, если нижестоящим судом не установлены обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора, суд кассационной инстанции обязан направить дело на новое рассмотрение в нижестоящий суд - суд первой или апелляционной инстанции, к полномочиям которых отнесено установление указанных обстоятельств на основании представленных сторонами спора в порядке статей 9, 65, 66 АПК РФ доказательств и с соблюдением принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства.

Допущенное судами нарушение норм материального права повлекло неполное исследование всех значимых для дела обстоятельств, которые, исходя предмета и оснований иска, входят в предмет доказывания (статьи 6, 8, 9, 168, 170 АПК РФ), и не могут быть устранены судом кассационной инстанции, поскольку для этого требуется установление фактических обстоятельств дела посредством исследования и оценки доказательств.

При таких обстоятельствах принятые по делу судебные акты подлежат отмене согласно пункту 3 части 1 статьи 287, части 1 статьи 288 АПК РФ с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное в настоящем постановлении в соответствии с частью 2.1 статьи 289 АПК РФ, оценить доводы и возражения участвующих в деле лиц, а также имеющиеся в деле доказательства по правилам статей 67, 68, 71 АПК РФ, при необходимости предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, подтверждающие их доводы и возражения (статьи 64, 65, 66 АПК РФ), определить фактическую и штрафную составляющие расчета объема безучетного потребления с учетом заявления предпринимателем о необходимости применения к размеру его ответственности положений статьи 333 ГК РФ, в результате чего установить размер обязательства ответчика, принять судебный акт с соблюдением норм материального и процессуального права, распределить судебные расходы, в том числе за рассмотрение кассационной жалобы.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 25.01.2022 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 07.06.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-3510/2021 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Куприна

Судьи

Л.В. Туленкова А.В. Хлебников