Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22 января 2024 г. N Ф04-6406/23 по делу N А27-26569/2020

г. Тюмень

22 января 2024 г.

Дело N А27-26569/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 января 2024 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Чинилова А.С.,

судей Лукьяненко М.Ф.,

Ткаченко Э.В.,

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строй Гарант" на решение от 01.06.2023 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Логинова А.Е.) и постановление от 11.08.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Сухотина В.М., Ваганова Р.А., Марченко Н.В.) по делу N А27-26569/2020 по иску общества с ограниченной ответственностью "Строй Гарант" (652507, Кемеровская обл. - Кузбасс, г. Ленинск-Кузнецкий, ул. Спасстанция, д. 15/18, оф. 206/1, ОГРН 1164205083130, ИНН 4212039261) к обществу с ограниченной ответственностью "Монтажэнергострой" (650044, Кемеровская обл. - Кузбасс, г. Кемерово, ул. Шахтерская, д. 1, ОГРН 1054205086330, ИНН 4205085115) о взыскании денежных средств; по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Монтажэнергострой" к обществу с ограниченной ответственностью "Строй Гарант" о взыскании денежных средств.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерное общество "СУЭК-Кузбасс".

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строй Гарант" (далее - ООО "Строй Гарант") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском, уточненными в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Монтажэнергострой" (далее - ООО "Монтажэнергострой") о взыскании 7 010 285,46 руб., в том числе по договору субподряда от 15.07.2019 N 81/19 (далее - договор N 81/19) - 1 868 525,87 руб., по договору субподряда от 12.08.2019 N 92/19 (далее - договор N 92/19) - 5 141 759,59 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "СУЭК-Кузбасс" (далее - АО "СУЭК-Кузбасс", третье лицо).

ООО "Монтажэнергострой" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области со встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к ООО "Строй Гарант" о взыскании 12 984 228,50 руб. задолженности по оплате за поставленные материалы, в том числе по договору N 81/19 задолженность по оплате за поставленные материалы - 7 540 руб., по договору N 92/19 задолженность по оплате за поставленные материалы - 12 751 788,72 руб., по договору субподряда от 01.10.2019 N 115/19 (далее - договор N 115/19) задолженность по оплате за поставленные материалы - 224 899,78 руб., штраф за привлечение субподрядной организации без согласования с подрядчиком за нарушение условий договора N 92/19 - 1 570 636,80 руб.

Решением от 01.06.2023 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 11.08.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования ООО "Строй Гарант" удовлетворены частично.

С ООО "Монтажэнергострой" в пользу ООО "Строй Гарант" взыскано 1 232 442,38 руб. задолженности, 10 205,65 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 47 467,32 руб. расходов за проведение судебной экспертизы, всего 1 290 115,35 руб.

В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано. Встречные исковые требования ООО "Монтажэнергострой" удовлетворены частично. С ООО "Строй Гарант" в пользу ООО "Монтажэнергострой" взыскано 2 863 814,51 руб. неосновательного обогащения, 1 570 636,80 руб. штрафа за привлечение субподрядной организации без согласования с подрядчиком, 29 179,60 руб. расходов по уплате государственной пошлины, всего 4 463 630,91 руб. В остальной части в удовлетворении встречных исковых требований отказано. Произведен зачет первоначальных и встречных исковых требований. С ООО "Строй Гарант" в пользу ООО "Монтажэнергострой" взыскано 3 173 515,56 руб. С ООО "Строй Гарант" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Экспертное Учреждение МК" (далее - ООО "МК-Эксперт") взыскано 140 373,71 руб. за проведение по делу судебных экспертиз. С ООО "Монтажэнергострой" в пользу ООО "МК-Эксперт" взыскано 15 626,29 руб. за проведение по делу дополнительной судебной экспертизы. ООО "Строй Гарант" из федерального бюджета возвращено 10 851 руб. государственной пошлины. С ООО "Монтажэнергострой" в доход федерального бюджета взыскано 58 797 руб. государственной пошлины.

ООО "Строй Гарант" обратилось с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить полностью, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

В обоснование жалобы приведены следующие доводы: эксперты при указании стоимости материалов взяли именно прямые затраты ООО "Строй Гарант" на материал, при этом не учли то обстоятельство, что к данным материалам должна быть наценка в пользу ООО "Строй Гарант"; стоимость давальческого сырья была определена сторонами в товарной накладной, в связи с чем эксперты не могли указывать стоимость давальческого сырья больше, чем указано в товарной накладной; суд не учел того обстоятельства, что ООО "Монтажэнергострой" в конечном итоге передало результаты работ ООО "Строй Гарант", в которые был включен материал как ООО "Строй Гарант", так и давальческое сырье ООО "Монтажэнергострой", в пользу заказчика; суд, производя расчет взаимных обязательств сторон исходя из стоимости давальческого сырья ООО "Монтажэнергострой" в размере 13 778 991,40 руб. фактически привел ситуацию к тому, что ООО "Монтажэнергострой" на одном и том же материале заработал два раза: продав это конечному заказчику и субподрядчику, хотя изначально передавало это субподрядчику как давальческое сырье; суд первой инстанции, удовлетворяя требования о взыскании штрафа по договору N 92/19 за привлечение субподрядчика без согласования, не учел, что договор от 12.08.2019 N 08/12-2019 был расторгнут с обществом с ограниченной ответственностью "Колорпол" (далее - ООО "Колорпол") на основании соглашения от 15.08.2019, ООО "Колорпол" письмом от 27.08.2020 N 218-О сообщило, что спорные работы не выполняло, акты о приемке работ и справки подписаны ошибочно, пропуска на объекты на работников ООО "Колорпол" со стороны ООО "Монтажэнергострой" или третьего лица никогда не выдавались и не выписывались; штраф должен применяться только за реальное привлечение субподрядчика, когда его сотрудники физически прошли на строительный объект и начали выполнять работы без ведома генерального подрядчика и/или заказчика, применение штрафа за формальный документооборот, который не повлек за собой никаких негативных последствий и риска их наступления является недопустимой мерой, создает на стороне ООО "Монтажэнергострой" неосновательное обогащение; суд первой инстанции не снизил размер штрафа на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в то время как имеются все основания для снижения штрафа ввиду того, что никаких негативных последствий ООО "Монтажэнергострой" не претерпело, штраф в размере 10 % от стоимости выполненных работ создает на стороне ООО "Монтажэнергострой" неосновательное обогащение, что является недопустимым; даже если предположить, что штраф должен быть назначен даже и за формальный документооборот, то размер штрафа должен быть при всем при этом соразмерен и не может превышать одного процента от стоимости выполненных работ, следовательно, должен составлять 157 063,68 руб.; задолженность ООО "Монтажэнергострой" перед ООО "Строй Гарант" по договору N 92/19 составляет 3 622 300,98 руб., по договору N 81/19 - 2 501 343,70 руб.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Монтажэнергострой" просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Изучив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287, 288 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов в указанных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции полагает, что обжалованные решение и постановление подлежат оставлению без изменения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между ООО "Монтажэнергострой" (подрядчик) и ООО "Строй Гарант" (субподрядчик) 12.08.2019 был заключен договор субподряда N 92/19, по условиям которого субподрядчик по заданию подрядчика обязался из собственных материалов собственными силами выполнить следующие работы: по устройству электроосвещения КПП, холодного водоснабжения крытого склада хранения ТМЦ с АБК и гаражным боксом, горячего водоснабжения крытого склада хранения ТМЦ с АБК и гаражным боксом, канализации крытого склада хранения ТМЦ с АБК и гаражным боксом, по монтажу электрооборудования крытого склада хранения ТМЦ с АБК и гаражным боксом, по устройству электроосвещения крытого склада хранения ТМЦ с АБК и гаражным боксом, по устройству противопожарного водопровода В-2 склада масел со складом сыпучих, по устройству внутренних сетей электроснабжения открытого склада с козловым краном, по строительству очистных сооружений дождевых сточных вод (оборудование, изделия, материалы), по монтажу электрооборудования очистных сооружений дождевых сточных вод, по устройству железобетонных конструкций противопожарной насосной станции, по монтажу оборудования и по монтажу электрооборудования конструкций противопожарной насосной станции, по устройству фундамента высокомачтовой опоры наружного освещения с молниеотводом, по строительству внешних сетей электроснабжения 0,4 кВ, по строительству наружных сетей водопровода и канализации (строительные работы), по строительству наружных 5 сетей водопровода и канализации (наружные сети водоснабжения), по строительству наружных сетей водопровода и канализации (наружные сети канализации) на объекте: "Строительство базы МТС на промышленной площадке ПЕ Шахта им. 7 Ноября АО "СУЭК-Кузбасс", в составе и объемах согласно проектно-сметной документации, и сдать результата работ подрядчику, а подрядчик обязался принять результат работ и уплатить за него обусловленную договором цену (пункт 1.1 с учетом дополнительного соглашения от 03.02.2020 N 1).

Согласно пункту 1.2 договора N 92/19 стоимость, объемы и виды работ определены в локальных сметах (приложение N 2 - 8, 12 - 22) на основании порядка расчета договорной цены за выполненные работы (приложение N 1), указанные приложения являются неотъемлемой частью договора (с учетом дополнительного соглашения от 03.02.2020 N 1).

В силу пункта 2.1 договора N 92/19 на момент заключения договора N 92/19 общая стоимость работ, указанных в пункте 1.1 договора, является ориентировочной и не может превышать 54 065 983,60 руб., включая НДС 20 %, сторонами определена стоимость отдельных видов работ (с учетом дополнительного соглашения от 03.02.2020 N 1). Стоимость выполненных субподрядчиком работ определяется сторонами по фактически выполненным объемам работ и произведенным затратам на основании утвержденных подрядчиком локальных сметных расчетов, актов о приемке выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, составленных на основании порядка расчета договорной цены за выполненные работы.

В соответствии с пунктом 2.3 договора N 92/19 при возникновении необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных договором, стороны оформляют обязательства по их выполнению дополнительным соглашением с указанием объемов, сроков и стоимости дополнительных работ. Дополнительные объемы и виды работ, не согласованные с подрядчиком, осуществляются субподрядчиком за свой счет.

Срок выполнения работ с учетом дополнительных соглашений от 31.01.2020 N 1, от 28.02.2020 N 3 к договору N 92/19: срок начала работ - с 20.08.2019, срок окончания работ - до 30.03.2020 (пункт 3.1).

Порядок расчетов определен сторонами в разделе 4 договора N 92/19.

В силу пункта 4.1 договора N 92/19 оплата работ производится подрядчиком за фактически выполненные объемы работ в течение 1 года с даты подписания актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-2, КС-3) и предоставления в установленный договором срок документов, перечень которых указан в пунктах 5.1.16, 5.1.17, 5.1.29 договора, и при условии наличия документов и сведений, определенных в пунктах 5.1.2 и 5.3 договора, при этом 20 % стоимости работ подлежит оплате после предоставления подрядчику подтверждения отражения субподрядчиком сумм НДС в книге продаж и в декларации по НДС, уведомления налогового органа о приеме такой декларации, но не ранее, чем через 5 месяцев после окончания квартала, в котором произошло начисление (вычет) НДС по подписанным документам. В случае сдачи уточненных деклараций по НДС субподрядчик обязан в течение 5 дней с даты приема декларации налоговым органом, представить подрядчику аналогичный комплект документов. Подрядчик осуществляет удержание из стоимости выполненных работ по договору "гарантийной суммы" в размере 5 % от стоимости работ по каждому подписанному документу (акту выполненных работ), которая может быть использована подрядчиком, в том числе в период срока, предусмотренного договором, для возмещения убытков, причиненных ему полным или частичным неисполнением и/или ненадлежащим исполнением субподрядчиком своих обязательств. Указанная "гарантийная сумма" возмещается субподрядчику в течение 1 месяца с даты ввода объекта в эксплуатацию, либо в течение 1 месяца по прекращении обязательств по договору с подрядчиком в отношении данного объекта.

Как указано в пункте 4.8 договора N 92/19, оплата производится путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика в соответствии с реквизитами, указанными в разделе 13 договора, за вычетом ранее выплаченных авансовых платежей, пропорционально выполненному объему работ, принятому по акту формы КС-2. По согласованию сторон оплата может быть произведена в иной форме, не запрещенной действующим законодательством.

В соответствии с пунктом 4.9 договора N 92/19 субподрядчик обязуется оплачивать подрядчику вознаграждение за услуги генерального подряда в размере 15 % от полной фактической стоимости выполненных работ в течение 5 банковских дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2).

В соответствии с дополнительным соглашением от 16.04.2020 N 4 к договору N 92/19 в отношении объемов работ, стоимость которых подтверждена справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) от 06.12.2019 N 1, стороны договорились применить условие о вознаграждении за услуги генерального подряда в размере 5,73 % от полной фактической стоимости выполненных работ.

Порядок сдачи и приемки работ определен сторонами в разделе 6 договора N 92/19.

Согласно пункту 6.2 договора N 92/19 приемка выполненных работ осуществляется в соответствии с действующими правилами промежуточной приемки выполненных работ с составлением соответствующих актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на ежемесячной основе с предоставлением исполнительной документации на выполненные объемы работ.

Субподрядчик обязан ежемесячно до 20 числа отчетного месяца представить подрядчику формы КС-2 с приложением ресурсного расчета стоимости материалов и оборудования по ценам, согласованным с подрядчиком, и КС-3 (вместе с исполнительной документацией на выполненные работы и актами скрытых работ), оригиналов счетов-фактур (пункт 6.3 договора N 92/19).

В силу пункта 6.4 приемка результатов частично выполненных работ, приемка работ после устранения недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ, а также окончательная приемка производится подрядчиком в течение 10 рабочих дней со дня уведомления субподрядчиком о готовности к сдаче работ с предоставлением документов, перечень которых указан в пунктах 5.1.16, 5.1.17 договора.

Субподрядчик обязуется письменно уведомлять подрядчика о готовности к сдаче результатов выполненных работ, но не позднее 20 числа отчетного месяца (пункт 6.5 договора N 92/19).

Как указано в пункте 6.8 договора N 92/19 работа считается принятой с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (формы КС-2, КС-3), отчета по оборудованию по форме ОС15, акта приемки всей исполнительной документации в трех экземплярах, иных документов, необходимых для оформления приемки выполненных работ в соответствии с условиями договора и норм действующего законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 12.2 договора N 92/19 договор вступает в силу с момента его подписания сторонами и действует до выполнения сторонами обязательств в полном объеме, включая окончание гарантийного срока, предусмотренного договором.

Между ООО "Монтажэнергострой" (подрядчик) и ООО "Строй Гарант" (субподрядчик) 15.07.2019 был заключен договор субподряда N 81/19, по условиям которого субподрядчик по заданию подрядчика обязался из собственных материалов и материалов подрядчика собственными силами выполнить работы по строительству наружных сетей канализации на объекте: "Строительство базы МТС на промышленной площадке ПЕ Шахта им. 7 Ноября АО "СУЭК-Кузбасс", в составе и объемах согласно проектно-сметной документации, и сдать результата работ подрядчику, а подрядчик обязался принять результат работ и уплатить за него обусловленную договором цену (пункт 1.1 договора N 81/19).

Согласно пункту 1.2 договора N 81/19 стоимость, объемы и виды работ определены в локальной смете (приложение N 2) на основании порядка расчета договорной цены за выполненные работы (приложение N 1), указанные приложения являются неотъемлемой частью договора.

В соответствии с пунктом 2.1 договора N 81/19 на момент заключения договора N 81/19 общая стоимость работ, указанных в пункте 1.1 договора, является ориентировочной и не может превышать 5 040 900 руб., включая НДС 20 %.

Срок выполнения работ: срок начала работ - с 15.07.2019, срок окончания работ - до 30.01.2020 (пункт 3.1 договора N 81/19).

Порядок расчетов определен сторонами в разделе 4 договора N 81/19, который аналогичен условиям договора N 92/19.

Пунктом 4.9 договора N 81/19 предусмотрено, что субподрядчик обязуется оплачивать подрядчику вознаграждение за услуги генерального подряда в размере 15 % от полной фактической стоимости выполненных работ в течение 5 банковских дней с даты подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2).

Порядок сдачи и приемки работ определен сторонами в разделе 6 договора N 81/19.

Между ООО "Монтажэнергострой" (подрядчик) и ООО "Строй Гарант" (субподрядчик) 01.10.2019 был заключен договор субподряда N 115/19, по условиям которого субподрядчик по заданию подрядчика обязался из собственных материалов собственными силами выполнить работы по устройству бетонного полотна с упроченным верхним слоем (топпинг) на строительстве крытого склада хранения ТМЦ с АБК и гаражным боксом, строительстве склада масел со складом сыпучих, строительстве навеса для хранения крупногабаритного оборудования на объекте: "Строительство базы МТС на промышленной площадке ПЕ Шахта им. 7 Ноября АО "СУЭК-Кузбасс", в составе и объемах согласно проектно-сметной документации, и сдать результата работ подрядчику, а подрядчик обязался принять результат работ и уплатить за него обусловленную договором цену (пункт 1.1 договора N 115/19).

Согласно пункту 1.2 договора N 115/19 стоимость, объемы и виды работ определены в локальной смете (приложение N 2) на основании порядка расчета договорной цены за выполненные работы (приложение N 1), указанные приложения являются неотъемлемой частью договора.

В соответствии с пунктом 2.1 договора N 115/19 на момент заключения договора N 81/19 общая стоимость работ, указанных в пункте 1.1 договора, является ориентировочной и не может превышать 19 411 295 руб., включая НДС 20 %.

Срок выполнения работ: срок начала работ - с 01.12.2019, срок окончания работ - до 30.04.2020 (пункт 3.1 с учетом дополнительного соглашения от 28.02.2020 N 2).

Порядок расчетов определен сторонами в разделе 4 договора N 115/19, аналогичен условиям договоров N 92/19, N 81/19.

Порядок сдачи и приемки работ определен сторонами в разделе 6 договора N 115/19, аналогичен условиям договоров N 92/19, N 81/19.

Сторонами в обоснование исковых требований в материалы дела представлены локальные сметные расчеты, акты о приемке выполненных работ формы КС-2, справки формы КС-3, ведомости ресурсов, отчеты об использовании давальческих материалов, акты освидетельствования скрытых работ, журнал производства работ, исполнительная документация.

ООО "Монтажэнергострой" указало, что ООО "Строй Гарант" 18.08.2020 были направлены акты о приемке выполненных работ, которые были получены ООО "Монтажэнергострой" 24.08.2020, десятидневный срок на приемку истек 04.09.2020, при этом письмом от 03.09.2020 N 829 ООО "Монтажэнергострой" отказалось подписывать представленные акты по причине наличия недочетов и замечаний, указанных в данном письме.

Поскольку ООО "Строй Гарант" не внесло изменений, ООО "Монтажэнергострой" самостоятельно составило акты о приемке выполненных работ и данные односторонние акты о приемке выполненных работ были направлены ООО "Монтажэнергострой" в адрес ООО "Строй Гарант" письмом от 04.12.2020.

В счет оплаты по договору N 81/19 на стороне ООО "Строй Гарант" необходимо учитывать: акт взаимозачета на сумму 1 298 787,60 руб., сумму 213 735,03 руб. оплачено ООО "Монтажэнергострой" за ООО "Строй Гарант" по постановлению об обращении взыскания на дебиторскую задолженность от 29.04.2021 платежным поручением от 25.05.2021 N 2384, платежное поручение от 08.08.2019 N 2262 на сумму 500 000 руб.

Таким образом, оплата по договору N 81/19 составила в общей сумме 2 012 522,63 руб., что подтвердили стороны.

В счет оплаты по договору N 92/19 на стороне ООО "Строй Гарант" необходимо учитывать: 21 800 000 руб., что подтверждается сторонами, платежными поручениями.

Ненадлежащее исполнение ООО "Монтажэнергострой" обязательств по оплате суммы задолженности в полном объеме, послужило основанием для обращения ООО "Строй Гарант" в арбитражный суд с иском по настоящему делу.

ООО "Монтажэнергострой" обратилось в арбитражный суд со встречным иском о взыскании задолженности по оплате за поставленные материалы, штрафа за нарушение условий договора в виде привлечения субподрядной организации без согласования с подрядчиком.

Поскольку между сторонами имелись разногласия относительно объема, стоимости выполненных работ и использованных материалов, судом первой инстанции назначена комплексная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО "МК-Эксперт", экспертам Морозову Владимиру Петровичу, Комарю Виктору Викторовичу.

Согласно экспертному заключению ООО "МК-Эксперт" от 10.02.2022 N 22/02 по первому вопросу эксперты определили в таблице N 2 стоимость фактически выполненных работ (из локальных сметных расчетов, рассчитанных экспертами в рублях) по справке о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 03.02.2020 N 3 - 3 103 723,51 руб., по справке о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 17.09.2020 13 N 4 - 4 631 578,80 руб., по справке о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 17.09.2020 N 1 - 14 336 651,47 руб., всего 22 071 953,78 руб.

В то время, как общая стоимость работ по указанным справкам КС-3, рассчитанная экспертами в текущем уровне цен в рублях составляет 20 883 897,60 руб. и соответствует определенной сторонами стоимости в указанных справках. Эксперты пришли к выводу о том, что фактическая стоимость выполненных работ по договору N 92/19 по указанным актам КС-2 составляет 20 883 897,60 руб. Экспертами установлено, что примененные ООО "Строй Гарант" расценки в актах выполненных работ КС-2, аналогичны расценкам в сметной документации (приложение N 2 договора N 92/19), а фактическое выполнение объемов работ подтверждено исполнительной документацией, представленной в достаточном объеме в материалы дела.

По второму вопросу эксперты пришли к выводу, что в актах выполненных работ от 10.08.2020 N 17, N 18, N 23, N 24, N 29, N 35, N 36, N 37 отражены работы, которые не предусмотрены договором N 92/19, стоимость дополнительных работ составила 3 704 535,60 руб. Эксперты указали, что в соответствии с перепиской сторон, представленной в материалы дела, проанализированной экспертами, они пришли к однозначному выводу о необходимости выполнения данных дополнительных работ.

В ответе на третий вопрос эксперты указали, что по итогам анализа спорных актов о приемке выполненных работ составлена таблица N 4 (накопительная ведомость приложение N 1 таблица N 4) для наглядного представления о наличии или отсутствии "задвоения" в акте N 32 с актом N 11: в акте от 10.08.2020 N 32 повторно указаны позиции - 55,97,106 на сумму 24 278,40 руб., имеющиеся в акте N 11.

В ответе на четвертый вопрос эксперты по предоставленным документам в материалах дела, а именно актам приема-передачи материалов, формам М-15 и М-29, письмам, товарно-транспортным накладным - установлено, что для производства работ, между ООО "Строй-Гарант" и ООО "Монтажэнергострой" передача материалов осуществлялась следующим образом: ООО "Монтажэнергострой" приобретало ТМЦ (материал) на базу строительного объекта, после чего в соответствии с заявкой представитель ООО "Строй-Гарант" получал материалы со склада ООО "Монтажэнергострой", подтверждая получение соответствующими документами в ООО "Строй-Гарант" (обычная практика работы строительных организаций с давальческими материалами). После чего при формировании (формы КС-2), осуществлялась продажа задействованного материала по форме ТОРГ-12, ТН (товарная накладная) и счет-фактура. В проверенных экспертами актах выполненных работ (формы КС-2) установлено, что использованные давальческие материалы, например, как бетон, раствор списывался по форме М-15 и М-29, а в (формах КС-2) в строке суммы за сам материал не указывался, только объем. Анализируя документы, находящиеся в деле, экспертами отмечено, что ООО "Строй-Гарант" самостоятельно заключало договоры на поставку определенных материалов, к примеру: с фирмой "ПИРАНТ" - на средства пожаротушения, с фирмой ЭТМ - на поставку кабельной продукции и т.д. Экспертами проанализирована из 1 тома (в материалах дела) таблица N 1 (стр. 36), в которой перечислены номера неподписанных накладных на материалы, с указанием по каким КС-2 эти материалы использованы. Номера накладных аналогичные с указанными в вопросе N 4 определения суда. Например, в товарной накладной от 28.10.2020 N 198 по договору N 81/19 предъявлены к оплате - кольца опорные = 10 шт. Факт получения материалов отсутствует - нет подписи в получении представителем ООО "Строй-Гарант".

Из таблицы N 1 (в материалах дела том 1) следует, что кольца опорные в количестве 10 штук использованы в работах, указанных в актах выполненных работ (формы КС-2) N 1 и N 2, по договору N 81/19. В локальном ресурсном сметном расчете (к акту КС-2 N 1) фото 2, экспертами не выявлены работы с использованием опорных колец.

В локальном ресурсном сметном расчете (к акту КС-2 N 2) фото 3 опорные кольца также отсутствуют. То есть на вопрос: использованы ли ООО "Строй Гарант" при выполнении работ по договору N 81/19 материалы, указанные в товарной накладной от 28.10.2020 N 198 однозначный ответ - не использованы. По договору субподряда N 92/19 в товарных накладных: от 28.10.2020 N 199 указана - эмаль ПФ 115 (красная) - 40 кг, стоимостью 4 963, 4 руб. В актах выполненных работ (КС-2) NN 7, 8, 9, 11, 15 - указанная эмаль не использовалась. В акте (КС-2) N 9 для покраски использовалась Эмаль ПФ 1189 серая; от 05.11.2020 N 195 указаны - фланцы Ду200 Ру16 - 4 штуки, стоимостью 5 668 руб. В актах выполненных работ (КС-2) NN 7, 8, 9, 11, 15 - указанные фланцы не применялись. В акте (КС-2) N 11 использовались: фланцы Ду50 Ру 10 = 7 штук; Ду80 Ру 10 = 4 штуки; от 05.11.2020 N 201 - из указанных в накладной материалов (10-и позиций), только 1, 2, 3 позиции - бетон и раствор использованы при выполнении работ в КС-2 N 11 на сумму 136 823 руб., остальные материалы на сумму 110 713 руб. не применялись; от 05.11.2020 N 200 - из указанных в накладной (4-х позиций), только 3 позиция - бетон использовался при выполнении работ в КС-2 N 7, 11 - на сумму 7 302,30 руб., остальные материалы на сумму 60 534 руб. не применялись. Исследование последующих товарных накладных NN 196, 202, 207, 209, 59 показало, что из всего перечня материалов, указанных в них, использован только бетон и раствор. В связи с тем, что в КС-2 не указан конкретный номер товарной накладной, по которым использован бетон или раствор, а только сам факт и количество их использования, экспертами перечисляются только номера КС-2, в которых использованы материалы: бетон, раствор - в КС-2 NN 7, 9, 18, 26, 27, 28, 30. По мнению экспертов для объективного восприятия объема и сумм использованных давальческих материалов, сторонам спора необходимо составить акт сверки, с приложением документов, подтверждающих факт получения материалов.

С целью определения стоимости материалов, использованных ООО "Строй Гарант" (за вычетом стоимости давальческих материалов ООО "Монтажэнергострой"), при выполнении работ определением от 16.01.2023 Арбитражного суда Кемеровской области назначена дополнительная судебная комплексная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО "МК-Эксперт", экспертам Морозову Владимиру Петровичу, Комарю Виктору Викторовичу.

Согласно экспертному заключению с учетом пояснений к заключению экспертов от 08.02.2023 N 04/02, для ответа на поставленный вопрос экспертами проанализирована вся документация, предоставленная в материалы дела, в том числе по договорам N 81/19, N 92/19, N 115/19: акты выполненных работ формы КС-2, договоры поставки, УПД, счета-фактуры, товарные накладные. По итогам анализа всей документации экспертами составлены таблицы N 1 и N 2 "Стоимость использованных материалов для строительства базы МТС на промышленной площадке Шахты и. 7 Ноября АО "СУЭК-Кузбасс". В столбце 4 указана стоимость всех использованных материалов на объекте при выполнении работ ООО "Строй Гарант". В столбце 5 указана стоимость материалов, приобретенных непосредственно ООО "Строй Гарант" по прямым договорам с "поставщиками". В столбце 6 указана стоимость проданных материалов по форме ТОРГ 12 ООО "Монтажэнергострой" субподрядчику ООО "Строй Гарант" для выполнения работ. Экспертами установлено, что так называемый "давальческий материал" передавался ООО "Монтажэнергострой" субподрядчику ООО "Строй Гарант" для выполнения работ по форме М-15 без указания стоимости материала, а только с указанием физического объема. Так, например, для выполнения работ по акту КС-2 N 2 от 06.12.2019 (наружные сети канализации) по давальческой системе был передан бетон марки В7,5 - 5,003 м3; бетон марки В15 - 117,565 м3. Экспертами указано, что установить стоимость переданных "давальческих материалов" субподрядчику ООО "Строй Гарант" не представляется возможным в связи с тем, что в документах на передачу стоимостное выражение материала отсутствует. По мнению экспертов для определения фактической стоимости выполненных работ ООО "Строй Гарант" нет необходимости брать в расчеты стоимость материалов как проданных ООО "Монтажэнергострой" субподрядчику ООО "Строй Гарант" по системе ТОРГ 12, так и "давальческих материалов", поскольку в конечном итоге все эти материалы были по актам КС-2 предъявлены к оплате ООО "Монтажэнергострой" заказчику АО "СУЭК-Кузбасс".

Таким образом, с учетом пояснений экспертов к дополнительной экспертизе, общая стоимость материалов, приобретенных ООО "Строй Гарант" по прямым договорам у поставщиков составляет: 11 663 454,98 руб. по договору N 92/19; 871 708,15 руб. по договору N 81/19. Указанные материалы общей стоимостью 12 535 163,13 руб. использованы при выполнении работ по договорам. Общая стоимость выполненных ООО "Строй Гарант" работ составляет: 36 551 390,80 руб. по договору N 92/19, 5 443 095,60 руб. по договору N 81/19, всего 41 994 486,40 руб. Стоимость СМР без материалов составляет 41 994 486,40 руб. - (25 442 446,38 руб. за материалы по договору N 92/19 + 2 254 724,20 руб. за материалы по договору N 81/19) = 14 297 315,82 руб. Общие затраты ООО "Строй Гарант" при выполнении работ по договорам N 92/19 и N 81/19 составят 12 535 163,13 руб. + 14 297 315,82 руб. = 26 832 478,95 руб.

Суды первой и апелляционной инстанций, частично удовлетворяя исковые требования ООО "Строй Гарант" и частично удовлетворяя встречные исковые требования ООО "Монтажэнергострой", исходили из следующего.

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленных экспертных заключений, в данном случае не доказано. Экспертные заключения ООО "МК-Эксперт" подготовлены лицами, обладающими соответствующей квалификацией для исследований подобного рода, что подтверждается приложенными к заключению документами; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена. Доказательств, свидетельствующих о том, что непосредственно сами заключения экспертов ООО "МК-Эксперт" не отвечают требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе конкретным положениям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" также не представлено.

По условиям договоров стороны договорились применить условие о вознаграждении за услуги генерального подряда, в материалы дела представлены двухсторонние акты от 06.12.2019 N 98 (сумма 609 035,94 руб.), от 10.10.2019 N 52 (сумма 206 078,40 руб.), в соответствии с которыми стороны определили размер вознаграждения за услуги генподряда по договору N 81/19 в общей сумме 815 114,34 руб., а также акт от 06.12.2019 N 93 (сумма 2 355 955,20 руб.) и корректировочный счет-фактура от 16.04.2020 N 4/40 к счету-фактуре от 06.12.2019 N 12/63 (сумма 1 455 980,31 руб.), в соответствии с которыми стороны определили размер вознаграждения за услуги генподряда по договору N 92/19 в общей сумме 3 811 935,51 руб.

Суды пришли к выводу о частичном удовлетворении исковых требований ООО "Строй Гарант" с учетом того, что стоимость фактически выполненных работ ООО "Строй Гарант" по договору N 81/19 составляет 5 443 095,60 руб. (установлено экспертами) с учетом стоимости материалов, приобретенных ООО "Строй Гарант" по прямым договорам, из которой необходимо вычесть стоимость материалов, проданных ООО "Монтажэнергострой" в адрес ООО "Строй Гарант" в сумме 1 383 016,25 руб. (установлено экспертами), оплату - 2 012 522,63 руб. (подтверждена сторонами), вознаграждение за услуги генерального подряда - 815 114,34 руб. = 1 232 442,38 руб.

Суды пришли к выводу о том, что стоимость фактически выполненных работ ООО "Строй Гарант" по договору N 92/19 составляет 36 551 390,80 руб. (установлено экспертами) с учетом стоимости материалов, приобретенных ООО "Строй Гарант" по прямым договорам, из которой необходимо вычесть стоимость материалов, проданных ООО "Монтажэнергострой" в адрес ООО "Строй Гарант" в сумме 13 778 991,40 руб. (установлено экспертами), оплату - 21 800 000 руб. (подтверждена сторонами), вознаграждение за услуги генерального подряда - 3 811 935,51 руб., задвоение работ - 24 278,40 руб. (установлено при проведении первоначальной судебной экспертизы) = 2 863 814,51 руб.

Стоимость материалов, проданных ООО "Монтажэнергострой" в адрес ООО "Строй Гарант" по системе ТОРГ 12 установлена экспертами в сумме 13 778 991,40 руб.

(по договору N 92/19) и в сумме 1 383 016,25 руб. (по договору N 81/19) в ходе проведения дополнительной судебной экспертизы.

Суды сочли, что встречные исковые требования ООО "Монтажэнергострой" подлежат частичному удовлетворению в сумме 2 863 814,51 руб., ввиду того, что ООО "Монтажэнергострой" переплачено по договору N 92/19 в пользу ООО "Строй Гарант" 2 863 814,51 руб., которую суды признали неосновательным обогащением.

Установив, что письмом от 03.08.2021 N 672 ООО "Монтажэнергострой" потребовало от ООО "Строй Гарант" оплаты штрафа, однако штраф за привлечение субподрядной организации без согласования с подрядчиком в размере 1 570 636,80 руб. не был оплачен ООО "Монтажэнергострой", суды посчитали, что встречные исковые требования ООО "Монтажэнергострой" о взыскании штрафа в размере 1 570 636,80 руб. подлежат удовлетворению.

Ссылку ООО "Строй Гарант" на то обстоятельство, что договор от 12.08.2019 N 08/12-2019 был расторгнут с ООО "Колорпол" на основании соглашения от 15.08.2019, а также что письмом от 27.08.2020 N 218-О ООО "Колорпол" сообщило, что спорные работы не выполняло, суд первой инстанции отклонил как опровергнутый актами о приемке выполненных работ, справками формы КС-3, подписанными уполномоченными представителями ООО "Колорпол" и ООО "Строй Гарант".

Довод ООО "Строй Гарант" о том, что сумма штрафа несоразмерна нарушенному обязательству и имеются основания для снижения размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ, апелляционный суд не принял, поскольку ходатайство о снижении размера штрафа в суде первой инстанции не заявлялось, доказательств несоразмерности размера штрафа не представлялось.

Суд кассационной инстанции, отклоняя доводы кассационной жалобы, исходит из установленных по делу обстоятельств и следующих норм права.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51)).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, пунктом 14 Информационного письма N 51 при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть проведена экспертиза.

По смыслу пункта 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

Правила, предусмотренные главой 60 ГК РФ о неосновательном обогащении, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли (пункт 2 статьи 1102 ГК РФ).

Согласно статье 1104 ГК РФ имущество, составляющее неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено потерпевшему в натуре.

На основании пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, принимая во внимание выводы экспертов, установив, что субподрядчиком фактически выполнены работы на сумму 5 443 095,60 руб., с учетом стоимости материалов в сумме 1 383 016,25 руб., частичной оплаты задолженности в размере 2 012 522,63 руб., вознаграждения за услуги генерального подряда в сумме 815 114,34 руб., суды пришли к обоснованному выводу о частичном удовлетворении исковых требований ООО "Строй Гарант" в размере 1 232 442,38 руб.

Принимая во внимание выводы экспертов, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что сумма излишне перечисленных денежных средств по договору N 92/19 в размере 2 863 814,51 руб. является неосновательным обогащением ООО "Строй Гарант", в связи с чем правомерно удовлетворил встречные исковые требования ООО "Монтажэнергострой" в данной части.

Поскольку пунктом 5.1.4 договора N 92/19 сторонами согласовано, что в случае привлечения субподрядчиком иных организаций для выполнения работ по договору, субподрядчик уплачивает штраф в размере 10 % от стоимости выполненных работ на основании направленной субподрядчику претензии, при этом представленные в материалы дела доказательства подтверждено привлечение субподрядной организации, суды пришли к обоснованному выводу об удовлетворении встречных исковых требований ООО "Монтажэнергострой" о взыскании штрафа за нарушение условий договора.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что суд первой инстанции ошибочно определил стоимость материалов, которые передавались ему ООО "Монтажэнергострой", без наценки ООО "Строй Гарант" отклоняется судом кассационной инстанции на основании следующего.

В соответствии с условиями заключенных договоров (N N 92/19, 81/19, 115/19) в случае необходимости использования материалов подрядчика, субподрядчик получает данные материалы со склада подрядчика с оформлением документов продажи материалов (Торг-12, счет-фактура), при этом данные материалы не считаются давальческими. Задолженность субподрядчика за материалы подрядчика по документам продажи (Торг-12, счет-фактура) погашается в счет оплаты по основному долгу субподрядчику по договору (пункт 5.1.20 названных договоров).

Таким образом, подписанные сторонами товарные накладные свидетельствуют о покупке ООО "Строй Гарант" строительных материалов у ООО "Монтажэнергострой" для выполнения работ, такие материалы подлежат оплате. Кроме того, в рамках заключенных договоров передавались материалы на давальческой основе, в подтверждение чего сторонами оформлялись накладные по форме М-15.

Фактически судом первой инстанции была уменьшена общая стоимость выполненных работ на стоимость тех материалов, за которые ООО "Строй Гарант" не заплатил (давальческие или же приобретенные на основании товарных накладных у ООО ООО "Монтажэнергострой", но не оплаченные), а также услуги генподряда, как это было бы сделано сторонами на основании условий договоров, если бы не было спора между сторонами. Уменьшая подлежащую оплате ООО "Строй Гарант" стоимость выполненных работ на стоимость материалов ООО "Монтажэнергострой" суд не допустил неосновательного обогащения ООО "Строй Гарант", которое за материалы не заплатило, но могло получить денежные средства за них в составе выполненных работ.

Также отклоняется как необоснованный довод заявителя жалобы о том, что стоимость давальческого сырья необходимо брать именно из подписанных сторонами товарных накладных. Так экспертами (страницы 22-23 экспертного заключения) разъяснено, почему в актах КС-2 и их расчетах стоимость работ разнится практически на 2 000 000 руб. При определении стоимости работ эксперты применили базисно-индексный метод, тем не менее, по условиям заключенных между сторонами договоров применению подлежал ресурсно-индексный метод. В связи с чем экспертами и сделан вывод о том, что "стоимость фактически выполненного объема выполненных работ, следует принять в общей сумме - 20 883 897,60 руб., по актам выполненных работ формы КС-2, предоставленных ООО "Строй Гарант", как соответствующей всем условиям договора и сметам, рассчитанным ресурсно-индексным методом".

Довод кассационной жалобы о том, что судом первой инстанции не снижен размер штрафа на основании статьи 333 ГК РФ за привлечение субподрядчика без согласования, был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонен с указанием на не заявление ООО "Строй Гарант" ходатайства о снижении штрафа в суде первой инстанции.

Иные доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, аналогичны доводам, заявленным в суде апелляционной инстанции, правомерно их отклонившего с указанием соответствующих мотивов.

Суд кассационной инстанции считает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, нижестоящими судами установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ.

Из полномочий суда кассационной инстанции исключены действия по установлению обстоятельств, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судами, по предрешению вопросов достоверности или недостоверности доказательств, преимущества одних доказательств перед другими, а также по переоценке доказательств, которым уже была дана оценка судами первой и апелляционной инстанций (статьи 286, 287 АПК РФ, пункт 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции").

Обжалуемые судебные акты соответствуют нормам материального права, а содержащиеся в них выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу положений статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом кассационной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 01.06.2023 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 11.08.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-26569/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.С. Чинилов

Судьи

М.Ф. Лукьяненко Э.В. Ткаченко