Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23 января 2023 г. N Ф04-6658/22 по делу N А27-25130/2021

г. Тюмень

23 января 2023 г.

Дело N А27-25130/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2023 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Полосина А.Л.,

судей Клат Е.В.,

Курындиной А.Н.,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РКап Концессионная компания N 10" на решение от 07.04.2022 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Кормилина Ю.Ю.) и постановление от 11.08.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи: Кривошеина С.В., Бородулина И.И., Павлюк Т.В.) по делу N А27-25130/2021 по иску общества с ограниченной ответственностью "РКап Концессионная компания N 10" (143020, Московская область, г. Одинцово, д. Линкино, ул. Промышленная, д. 1, пом. 10, часть. 2, эт. 1, ОГРН 1205000067876, ИНН 5032320330) к Министерству жилищно-коммунального и дорожного комплекса Кузбасса (650000, Кемеровская область - Кузбасс, г. Кемерово, просп. Советский, 62, 522, ОГРН 1074205025861, ИНН 4205145396) об оспаривании решения, оформленного информацией об итогах предложения о заключении концессионного соглашения от 15.09.2021,

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Ландшафт Центр-Иркутск" (ОГРН 1053808077366, ИНН 3808122534), общество с ограниченной ответственностью "РИИР Кемерово" (ОГРН 1194205020151, ИНН 4205384443).

В заседании приняли участие представители общества с ограниченной ответственностью "РИИР Кемерово" - Титов Д.В. по доверенности N 12-РК/2023 от 09.01.2023 (сроком на 1 год), Тишкивский Д.В. по доверенности N 11-РК/2022 от 12.12.2022 (сроком на 1 год).

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "РКап Концессионная компания N 10" (далее - ООО "РКап КК N 10", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Министерству жилищно-коммунального и дорожного комплекса Кузбасса (далее - министерство, заинтересованное лицо) о признании незаконным и отмене решения, оформленного информацией об итогах предложения о заключении концессионного соглашения от 15.09.2021 и обязании провести конкурс.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Ландшафт Центр-Иркутск" (далее - ООО "Ландшафт Центр-Иркутск"), общество с ограниченной ответственностью "РИИР Кемерово" (далее - ООО "РИИР Кемерово", третье лицо).

Решением от 07.04.2022 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 11.08.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, ООО "РКап КК N 10" обратилось в суд округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции, направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование жалобы заявителем приведены следующие доводы: судами не принято во внимание, что утвержденная Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 N 300 "Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения" (далее - Постановление N 300) форма представления сведений о соответствии инициатора требованиям можно применять также и к лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, при условии установления уполномоченным органом (концедентом) требования к данной форме в рамках размещения информации об инициативе заключения концессионного соглашения на официальном сайте, что в рассматриваемом случае сделано не было; альтернативная заявка представляет собой декларирования соответствия лица, подающего заявку, требования Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ); министерством нарушены требования части 1 статьи 25 Закона N 115-ФЗ; у ООО "РИИР Кемерово" отсутствуют ресурсы для исполнения концессионного соглашения; министерством нарушены требования антимонопольного законодательства; на стадии принятия заявок о готовности к участию в конкурсе не проводится конкурс (торги) на право заключения концессионного соглашения, не начинается процедура его (конкурса, торгов) организации; в следствии указанных нарушений бюджету Российской Федерации в лице Кемеровской области нанесен финансовый ущерб в особо крупном размере, так как концессионное соглашение заключено с третьим лицом не на оптимальных для бюджета условиях; в жалобе имеется ссылка на судебную практику.

Министерство и третье лицо в отзывах на кассационную жалобу возражали против ее доводов, полагая обжалуемые судебные акты законными и обоснованными.

В судебном заседании представители третьего лица поддержали свою правовую позицию.

Изучив материалы дела, проверив доводы, содержащиеся в жалобе, в отзывах на нее, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции.

Как следует из материалов дела и установлено судами, на основании приказа от 26.07.2021 N 112 министерством на официальном сайте для размещении информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru 27.07.2021 опубликованы предложение инвестора - ООО "РИИР-Кемерово", приказ о возможности заключения соглашения на иных условиях, проект концессионного соглашения в отношении создания и эксплуатации объектов, на которых осуществляется сбор, накопление, обработка и обезвреживание твердых коммунальных отходов в Кемеровской области - Кузбассе, а также требования, предъявляемые к возможным участникам и подаваемым им заявкам.

Указанная информация опубликована министерством в карточке сообщения N 270721/20608049/01 от 27.07.2021 в порядке, предусмотренном частью 4.8 статьи 37 Закона N 115-ФЗ. Дата начала подачи заявок - 28.07.2021, дата окончания приема заявок - 13.09.2021; дата подведения итогов - 15.09.2021.

ООО "Ландшафт Центр-Иркутск" и ООО "РКап КК N 10" поданы заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении создания и эксплуатации объектов, на которых осуществляется сбор, обработка и захоронение твердых коммунальных отходов в Кемеровской области - Кузбассе.

По результатам оценки заявки ООО "Ландшафт Центр-Иркутск" и ООО "РКап КК N 10" признаны министерством не соответствующими требованиям, предусмотренным частью 4.11 статьи 37 Закона N 115-ФЗ.

В соответствии с решением министерства от 05.10.2021 N 159, с ООО "РИИР Кемерово" и Кемеровской областью - Кузбассом в лице министерства заключено концессионное соглашение.

Ссылаясь на то, что принятие министерством решения об отклонении поступившей заявки общества, о не проведении торгов и заключении договора с инициатором заключения концессионного соглашения является неправомерным, ООО "РКап КК N 10" обратилось в арбитражный суд с настоящим требованием.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, регулируются Законом N 115-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В силу части 1 статьи 13 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного Закона.

Такое соглашение согласно части 4.1 статьи 37 Закона N 115-ФЗ может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи.

Согласно части 4.3 статьи 37 Закона N 115-ФЗ в предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, и перечень подлежащих представлению документов установлены Постановлением N 300.

В соответствии с частью 4.7 статьи 37 Закона N 115-ФЗ при принятии решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях уполномоченный орган в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Частью 4.11. статьи 37 Закона N 115-ФЗ предусмотрено, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Согласно части 4.9 статьи 37 Закона N 115-ФЗ, в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, уполномоченный орган обязан разместить данную информацию на официальном сайте; в этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Частью 4.10 статьи 37 Закона N 115-ФЗ прямо оговорено, что в отсутствие заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, концессионное соглашение заключается с инициатором заключения соглашения, без проведения конкурса.

В статье 37 Закона N 115-ФЗ установлено, что лица, подавшие заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, должны отвечать требованиям, предъявляемым данным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 указанной статьи.

Таким образом, на момент подачи заявка ООО "РКап КК N 10" должны были выполняться требования пунктов 3, 4 части 4.11 статьи 37 Закона N 115-ФЗ.

Доводы заявителя жалобы об отсутствии оснований для оценки на соответствие приведенных требований закона документов, представленных им с заявкой о готовности к участию в конкурсе, на стадии подачи такой заявки, о возможности предоставления обществом дополнительных либо иных документов после того, как с учетом поступивших, в том числе вообще без приложения документов, заявок, призванных лишь декларировать готовность к участию в конкурсе, будут организованы торги и размещена конкурсная документация, получили оценку судов и мотивированно отклонены как противоречащие буквальному тексту Закона N 115-ФЗ.

Так, судами первой и апелляционной инстанций принята во внимание позиция ФАС России, изложенная в пункте 2 письма от 26.10.2018 N РП/86694/18 "О практике применения концессионного законодательства при заключении концессионного соглашения", о том, что утвержденная Постановлением N 300 форма представления сведений о соответствии инициатора требованиям может применяться также и к лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, при условии установления уполномоченным органом требования к данной форме в рамках размещения информации об инициативе заключения концессионного соглашения на официальном сайте.

Указанное условие реализовано министерством в приказе N 112 от 26.07.2021 "О размещении предложения о заключении концессионного соглашения", оценка правомерности которого дана арбитражным судом при рассмотрении дела N А27-20928/2021, вступившего в законную силу, при этом ООО "РКап КК N 10", участвовавшее при рассмотрении дела в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, решение суда не обжаловало.

С учетом изложенного, является правильным вывод судов о том, что ООО "РКап КК N 10", подавая заявку о готовности участия в конкурсе, с учетом указанных выше норм права, должно было обеспечить ее соответствие требованиям части 4.11 статьи 37 Закона N 115-ФЗ пунктам 3, 4 раздела I Постановления N 300.

Данными нормами установлено, что у кассатора должна отсутствовать недоимка по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период, кроме того, лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать требованиям наличия средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Судами установлено, что общий объем инвестиций концессионера в приложении N 2 к проекту концессионного соглашения в составе предложения определен в размере 1 745 595 955 руб., в том числе НДС 290 932 659 руб. и рассчитан, исходя из цен на работы, услуги и материалы, существующих по состоянию на четвертый квартал 2020 года, при этом 5 % от предельного размера расходов концессионера на создание объекта концессионного соглашения (с учетом возможного увеличения расходов на 10 %) составляет 96 007 777 руб.

В подтверждении соответствия пункту 4 части 4.11 статьи 37 Закона N 115-ФЗ кассатор представил договор целевого займа от 18.12.2020 N 181221/1, заключенный с иностранным юридическим лицом Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед (Частная компания с ограниченной ответственностью), расположенным в специальном административном районе Китайской Народной Республики Гонконг, согласно условий которого указанная организация передает денежные средства заявителю на создание объекта концессионного соглашения в размере 123 000 000 руб., а также гарантийное письмо от 18.12.2020 N 173-18/08 о подтверждении возможности Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед (Частная компания с ограниченной ответственностью) предоставления денежных средств.

В силу пункта 4 Постановления N 300 сведения о наличии у заявителя средств или возможности их получения должны быть подтверждены документом, выданным кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств.

Согласно статье 1 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" кредитная организация представляет собой юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции.

Учитывая вышеизложенные нормы права, оценивая в порядке статьи 71 АПК РФ представленные заявителем договор займа и гарантийное письмо частной компании с ограниченной ответственностью Инфраструктуры Инвест Капитал Лимитед (Частная компания с ограниченной ответственностью), суды первой и апелляционной инстанции, учитывая, что компания в Списке кредитных организаций, имеющих лицензию Центрального Банка Российской Федерации не значится, документов, подтверждающих наличие специального разрешения (лицензии) Центрального Банка России на право осуществлять банковские операции, не имеется, в отсутствии доказательств предоставления заявителю самого займа (доказательства осуществления соответствующей финансовой операции), пришли к правильному выводу о том, что заявителем не были представлены документы, подтверждающие действительность реальности заключения договора целевого займа от 18.12.2020 N 181221/1, его очевидную неоспоримость, невозможность заимодавца отказаться от договора целевого займа по материальному праву Гонконга.

Таким образом, министерством в ходе рассмотрения заявки истца установлено, что гарантийное письмо Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед не является документом, который подтверждает наличие средств у общества или возможность их получения.

Кроме того, судами установлено, что в подтверждение соответствия указанного требования ООО "РКап КК N 10" в составе заявки представлены: заверенная копия справки N 17241 об исполнении налогоплательщиком обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов по форме Приложения N 1, утвержденной приказом ФНС России от 20.01.2017 N ММВ-7-8/20@, подтверждающая отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации по состоянию на 31.12.2020; заверенная копия справки Фонда социального страхования Российской Федерации по состоянию на 31.12.2020; заверенная копия справки N 091026 Пенсионного фонда Российской Федерации по состоянию на 31.12.2020.

Между тем, в составе заявки не представлена справка о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам по форме, утвержденной приказом ФНС России от 28.12.2016 N ММВ-7-17/722@, в то время как из буквального содержания нормы сноски к пункту 3 Постановления N 300 следует, что предоставление только справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов на 31.12.2020, не свидетельствует о предоставлении документов в полном объеме. Доказательства обратного заявителем жалобы в материалы дела представлены не были.

Таким образом, представленный обществом документы не соответствует требованиям, установленным Постановлением N 300 и Законом N 115-ФЗ, в связи с чем суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу о том, что у министерство имелись правовые основания для возврата и отклонения заявки ООО "РКап КК N 10".

Доказательств нарушения министерством Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) в материалах дела не имеется.

По смыслу части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ на заявителе лежит бремя доказывания того, что акты, действия (бездействие) соответствующих органов приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 указанного Закона является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

Соответствующий орган вправе опровергать факт нарушения антимонопольного законодательства путем указания на конкретную норму федерального закона, разрешившую данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие).

В рассматриваемом случае не представлено доказательств того, что министерство нарушило требования статьи 15 Закона N 135-ФЗ, приняло акты, либо совершило действия (бездействие), создающие условия для ограничения конкуренции. Заинтересованным лицом, с учетом фактических обстоятельств спора, доказано, что оно действовало в соответствии с нормами федерального закона, разрешающими принять оспариваемый акт, либо осуществить действия.

Доводы заявителя о причинении ему финансового ущерба судами отклонены как не подтвержденные какими-либо относимыми и допустимыми доказательствами.

Кроме того, судами первой и апелляционной инстанций принято во внимание отсутствие у ООО "РКап КК N 10" реальной цели заключения концессионного соглашения.

Согласно информации, размещенной в Картотеке арбитражных дел ООО "РКап КК N 10" инициированы аналогичные судебные споры по ряду дел (N N А41-94629/2021, А41-94626/2021, А41-94611/2021, А45-35564/2021, А45-35568/2021, А45-35565/2021, А45-35566/2021, А45-35570/2021, А07-34930/2021).

Согласно сведениям ЕГРЮЛ у ООО "РКап КК N 10", общества с ограниченной ответственностью "ГрадиентСтрой", общества с ограниченной ответственностью "ИнфраструктураСтрой" указан один директор - Козаченко А.В., а одним из учредителей ООО "ИнфраструктураСтрой" является Инфраструктура Инвеcт капитал Лимитед (Частная компания с ограниченной ответственностью), с которой ООО "РКап КК N 10" заключен договор целевого займа.

ООО "РКап КК N 10" открыто 29 видов деятельности по кодам ОКВЭД в разных направлениях экономической деятельности; при этом уставный капитал общества составляет 10 000 руб.; внесена запись в отношении ООО "ИнфраструктураСтрой" о недостоверности адреса.

Согласно общедоступной информации сети Интернет (https://checko.ru/company/rkap-kk-10) среднесписочная численность сотрудников общества составила 1 человек, выручка и чистая прибыль за 2020 год отсутствует.

На основании изложенного суды правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судебных инстанциях, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Приведенные в кассационной жалобе ссылки на судебную практику по иным делам не свидетельствуют о нарушении судами единообразия в толковании и применении норм материального права, поскольку в каждом конкретном деле суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных доказательств.

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07.04.2022 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 11.08.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-25130/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.Л. Полосин

Судьи

Е.В. Клат А.Н. Курындина