Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27 января 2023 г. N Ф04-8103/22 по делу N А67-10125/2021

г. Тюмень

27 января 2023 г.

Дело N А67-10125/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2023 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Хлебникова А.В.,

судей Крюковой Л.А.,

Сергеевой Т.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сети Плюс" на решение от 27.07.2022 Арбитражного суда Томской области (судья Дигель Е.Б.) и постановление от 12.10.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Чикашова О.Н., Аюшев Д.Н., Колупаева Л.А.) по делу N А67-10125/2021 по иску общества с ограниченной ответственностью "Сети плюс" (634501, Томская область, город Северск, поселок Самусь, улица Пекарского, дом 27, помещение 2, ИНН 7024040076, ОГРН 1157024000594) к муниципальному образованию городского округа закрытому административно-территориальному образованию Северск Томской области в лице управления имущественных отношений администрации закрытого административно-территориального образования Северск (636071, Томская область, город Северск, улица Лесная, дом 11А, ИНН 7024004494, ОГРН 1027001686910) о взыскании денежных средств.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - департамент тарифного регулирования Томской области (634041, Томская область, город Томск, проспект Кирова, дом 41, ИНН 7017321862, ОГРН 1137017000570).

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сети плюс" (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Томской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к муниципальному образованию городского округа закрытому административно-территориальному образованию (далее - ЗАТО) Северск Томской области в лице управления имущественных отношений администрации ЗАТО Северск (далее - управление, ответчик) о взыскании 28 919 395,84 руб. убытков (упущенной выгоды) за период осуществления деятельности с 2015 года.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен департамент тарифного регулирования Томской области (далее - департамент, третье лицо).

Решением от 27.07.2022 Арбитражного суда Томской области, оставленным без изменения постановлением от 12.10.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении иска отказано.

Дополнительным решением от 24.08.2022 с общества в доход федерального бюджета взыскано 11 459,69 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, общество обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, дело направить на новое рассмотрение.

В кассационной жалобе приведены следующие аргументы: судами не применены, подлежащие применению положения части 16.1 статьи 10, части 14 статьи 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении), пункта 74(1) Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N 1075 (далее - Основы ценообразования N 1075); иск предъявлен не к субъекту Российской Федерации (Томской области), а к муниципальному образованию, поскольку долгосрочные параметры регулирования, согласованные в концессионном соглашении от 06.10.2015 N 2 (далее - соглашение), впоследствии изменены департаментом в сторону уменьшения; при подписании соглашения расчетная предпринимательская прибыль истца установлена в размере 5%, что соответствовало пункту 48(2) Основ ценообразования N 1075, впоследствии департаментом данная процентная ставка уменьшена до нулевого значения; судами неверно применена статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), неверно распределено между сторонами бремя доказывания, а также определен предмет доказывания в рамках заявленных истцом требований о взыскании упущенной выгоды; судами необоснованно не принято во внимание, что соглашение содержит параметры долгосрочного регулирования деятельности по теплоснабжению, не соответствующие фактически установленным впоследствии департаментом тарифам; истец не знал о действующих тарифах в меньших размерах, чем указано в соглашении, и рассчитывал при подписании соглашения на возмещение в том числе недополученной прибыли в сумме 1 309 000 руб.; при этом пункт 3 задания, являющего приложением N 2 к соглашению, полностью выполнен истцом за счет собственных средств; судами неверно применены нормы об исковой давности; фактически истец узнал о нарушении своего права 30.12.2020 - дата прекращения действия соглашения, поскольку до этого срока истец рассчитывал на продление срока его действия и возмещение недополученных доходов, что следует из установленных в рамках дела N А67-2216/2021 обстоятельств.

В отзыве на кассационную жалобу управление отклонило ее доводы.

Общество в возражениях на отзыв сослалось на несостоятельность приведенных в нем аргументов.

Учитывая надлежащее извещение участвующих в деле лиц о времени и месте проведения судебного заседания, кассационная жалоба рассматривается в отсутствие их представителей в порядке, предусмотренном частью 3 статьи 284 АПК РФ.

Проверив в соответствии со статьями 286, 288 АПК РФ законность принятых по делу судебных актов, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Судами установлено и из материалов дела следует, что между управлением (концедент) и обществом (концессионер) подписано соглашение в отношении объектов теплоснабжения ЗАТО Северск Томской области, по условиям которого концессионер обязался в период действия соглашения за свой счет и (или) за счет иных источников финансирования проводить по согласованию в установленном порядке с концедентом (или уполномоченным им лицом) реконструкцию (модернизацию) и капитальный ремонт недвижимого и движимого имущества, право собственности на которое принадлежит и будет принадлежать концеденту, а также осуществлять передачу, распределение и сбыт тепловой энергии в виде горячей воды на нужды отопления и горячего водоснабжения потребителям, расположенным на территории городского округа ЗАТО Северск, с использованием объекта соглашения, а концедент обязался предоставить концессионеру на срок, установленный соглашением, права владения и пользования объектом соглашения для осуществления указанной деятельности в соответствии с условиями соглашения.

Объектом соглашения является муниципальное имущество - совокупность объектов системы теплоснабжения, технологически связанных между собой, расположенных на территории городского округа ЗАТО Северск Томской области (поселок Самусь), предназначенных для осуществления деятельности, указанной в пункте 1 соглашения, подлежащее реконструкции (модернизации) и капитальному ремонту (пункт 2 соглашения).

В соответствии с пунктом 10 соглашения концессионер обязан за свой счет и (или) за счет иных источников финансирования выполнить мероприятия по реконструкции (модернизации) и капитальному ремонту имущества.

Пунктами 25, 33, 38 соглашения предусмотрено, что концессионер обязан использовать (эксплуатировать) объект соглашения в установленном соглашением порядке в целях осуществления деятельности, указанной в пункте 1 соглашения. Осуществление деятельности концессионера осуществляется по регулируемым в установленном законодательством Российской Федерации ценам (тарифам); реализация тепловой энергии также осуществляется по регулируемым ценам (тарифам) и в соответствии с установленными надбавками к ценам (тарифам).

Согласно пункту 39 соглашения регулирование тарифов на услуги по теплоснабжению осуществляется в соответствии с методом индексации установленных тарифов. Значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочные параметры регулирования тарифов, определенные в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения) на реализацию тепловой энергии, согласованные с департаментом, осуществляющем регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), указаны в приложении 3.

Объем валовой выручки, получаемой концессионером в рамках реализации соглашения, в том числе на каждый год его действия, указан в приложении 5 (пункт 43 соглашения).

В соответствии с пунктом 63 соглашения концессионер имеет право на возмещение убытков, возникших в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения концедентом обязательств по соглашению. Бремя доказывания понесенных сторонами убытков и их связь с неисполнением или ненадлежащим исполнением другой стороной настоящего соглашения возлагается на сторону, предъявляющую другой стороне требование о возмещении понесенных убытков.

Разделом XV соглашения предусмотрены гарантии осуществления концессионером деятельности, предусмотренной соглашением.

Согласно пунктам 78, 79 соглашения установление, изменение, корректировка регулируемых цен (тарифов) на производимые и реализуемые концессионером услуги теплоснабжения осуществляются по правилам, действовавшим на момент заключения соглашения и предусмотренным федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами субъекта Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации, правовыми актами органов местного самоуправления.

По соглашению сторон и по согласованию в порядке, утверждаемом Правительством Российской Федерации в сфере теплоснабжения, с департаментом, осуществляющим регулирование цен (тарифов) в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере регулирования цен (тарифов), установление, изменение, корректировка регулируемых цен (тарифов) на производимые и реализуемые концессионером услуги теплоснабжения осуществляются до конца срока действия соглашения по правилам, действующим на момент соответственно установления, изменения, корректировки цен (тарифов) и предусмотренным федеральными законами, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами субъекта Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами субъекта Российской Федерации, правовыми актами органов местного самоуправления.

Срок действия соглашения установлен с 01.10.2015 по 31.12.2020 (пункт 45 соглашения).

Приложением N 3 к соглашению установлены значения долгосрочных параметров регулирования цен (тарифов) на производимые и реализуемые концессионером услуги теплоснабжения на период 2015-2020 годы: на 2015 год - тариф на тепловую энергию установлен в размере 3 150,38 руб./Гкал; 2016 год - 3 234,38 руб./Гкал; 2017 год - 3 363,74 руб./Гкал; 2018 год - 3 498,62 руб./Гкал; 2019 год - 3 639,26 руб./Гкал; 2020 год -3 785,93 руб./Гкал.

Актом о приемке имущества от 15.09.2021 управление в связи с истечением срока действия соглашения и отказом общества возвратить переданное по соглашению имущество приняло имущество в одностороннем порядке.

Ссылаясь на возникновение убытков в виде упущенной выгоды в связи с отказом в продлении соглашения и осуществлением обществом деятельности в период с 2015 года по 2020 год по тарифам на отпуск тепловой энергии в меньшем размере, чем предусмотрено соглашением, а также на неудовлетворение претензионных требований от 10.09.2021 N 161, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 15, 393, 1064 ГК РФ, статьями 3, 4, 10, 13, 18, 20, 43 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ), статьей 8 Закона о теплоснабжении, пунктом 3 Основ ценообразования N 1075, пунктами 2, 12, 13 Правил предоставления управлением согласия на изменение условий концессионного соглашения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 N 368, пунктом 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), пунктом 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности", условиями соглашения, исходил из недоказанности истцом совокупности условий, необходимых для взыскания с управления упущенной выгоды в виде недополученного объема запланированной обществом годовой валовой выручки, а также пропуска истцом срока исковой давности в отношении убытков, возникших до 19.10.2018.

При этом судом первой инстанции отмечено, что тарифы на 2015-2020 годы устанавливались в отношении истца, в том числе, с учетом параметров соглашения; данные тарифы обществом не оспорены; к ответчику об изменении условий соглашения в части установления значений долгосрочных параметров регулирования цен (тарифов) на производимые и реализуемые концессионером услуги теплоснабжения истец не обращался; в целях возмещения затрат ответчиком истцу предоставлялись субсидии и принимались меры к продлению срока действия соглашения.

Седьмой арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, согласился с выводами суда первой инстанции, признал решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Спор по существу разрешен судами обеих инстанций правильно.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона N 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно части 2 статьи 3 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами.

К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения.

Концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении. Решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению может быть принято в случае, если установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса (пункт 13 статьи 3 Закона N 115-ФЗ).

В силу части 2 статьи 10 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение помимо предусмотренных частями 1 и 1.1 данной статьи существенных условий может содержать иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия.

Под убытками в силу статьи 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 ГК РФ).

Юридически значимые обстоятельства, порядок распределения бремени доказывания, а также законодательные презумпции в отношении требований о взыскании убытков разъяснены в Постановлении N 25 и постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7).

Как разъяснено в пункте 5 Постановления N 7, по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, содержащейся в пункте 12 Постановления N 25, по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании оценки представленных доказательств (часть 1 статьи 64, статьи 67, 68, 71 и 168 АПК РФ).

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 АПК РФ, правильно распределив бремя доказывания между сторонами, проанализировав условия концессионного соглашения и сложившиеся правоотношения сторон, установив, что тарифы на тепловую энергию установлены для истца в полном соответствии с предусмотренными органом регулирования долгосрочными параметрами регулирования, не оспорены истцом, суды обеих инстанций пришли к верному выводу о том, что недополученный истцом доход от регулируемой деятельности не может быть отнесен к убыткам по смыслу статьи 15 ГК РФ, так как является последствием предпринимательского риска, в связи с чем обоснованно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Судом апелляционной инстанции также верно отмечено, что разумные ожидания общества в условиях добросовестного исполнения им своей деятельности сводятся к получению той необходимой валовой выручки и тем способом, которые запланированы при утверждении тарифа, а возложение на управление ответственности за недостижение истцом необходимых объемов оказания услуг в сфере теплоснабжения и, как следствие, недополученных им доходов представляется необоснованным и не основано на нормах действующего законодательства.

Тарифы не могут устанавливаться исключительно на "приемлемом" для концессионера уровне, в противном случае это привело бы к установлению экономически необоснованного тарифа и получению истцом необоснованной прибыли исключительно за счет тарифа. Кроме того, доказательств оспаривания в установленном порядке тарифных решений, установленных регулирующим органом в период действия концессионного соглашения, истцом в материалы дела не представлено.

Учитывая дату подачи иска в суд, прерывание срока исковой давности в связи с соблюдением истцом претензионного порядка урегулирования спора, суды сделали правильный вывод о пропуске истцом срока исковой давности в отношении убытков, возникших до 19.10.2018.

Установление подобного рода обстоятельств является прерогативой судов первой и апелляционной инстанций, которые в силу присущих им дискреционных полномочий, необходимых для осуществления правосудия и вытекающих из принципа самостоятельности судебной власти, разрешают дело на основе установления и исследования всех его обстоятельств.

Приведенные в кассационной жалобе доводы не опровергают выводы судов, изложенные в обжалуемых судебных актах и не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального и процессуального права.

Указанные доводы, в целом, сводятся к несогласию ее заявителя с выводами судов, ранее являлись предметом исследования и оценки судов, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств и установление новых обстоятельств, отличных от установленных, в связи с чем не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 АПК РФ пределы его компетенции.

Иная оценка обстоятельств спора, не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых решения и постановления в порядке статьи 288 АПК РФ, окружным судом не установлено. Кассационная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии с требованиями статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя кассационной жалобы.

Определением от 19.12.2022 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа компании при подаче кассационной жалобы предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, в виду отсутствия доказательств ее уплаты в установленном законом порядке и размере, она подлежит взысканию с общества в доход федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 АПК РФ, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 27.07.2022 Арбитражного суда Томской области и постановление от 12.10.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А67-10125/2021 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сети плюс" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 3 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.В. Хлебников

Судьи

Л.А. Крюкова Т.А. Сергеева