Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 7 февраля 2023 г. N Ф04-7914/22 по делу N А27-77/2022

г. Тюмень

7 февраля 2023 г.

Дело N А27-77/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2023 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Киричёк Ю.Н.

судей Черноусовой О.Ю.

Шабановой Г.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лидгид" на решение от 23.05.2022 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Аникина К.Е.) и постановление от 15.09.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Кривошеина С.В., Павлюк Т.В., Хайкина С.Н.) по делу N А27-77/2022 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лидгид" (121205, город Москва, улица Нобеля, дом 7, этаж 2, помещение III, кабинет 51, ИНН 7802553860, ОГРН 1157847417540) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, город Кемерово, улица Ноградская, дом 5, 312, ИНН 4207012419, ОГРН 1034205025799) о признании незаконными решения от 23.11.2021 и предписания от 23.11.2021 по делу N 042/05/18-630/2021.

Иные лица, участвующие в деле: общество с ограниченной ответственностью микрофинансовая компания "Быстроденьги" (123290, город Москва, 1-й Магистральный тупик, дом 11, строение 10, ИНН 7325081622 ОГРН 1087325005899), Носова Татьяна Евгеньевна.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Лидгид" (далее - общество, ООО "Лидгид") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - управление, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 23.11.2021 N 042/05/18-630/2021 и предписания от 23.11.2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Носова Татьяна Евгеньевна (далее - Носова Т.Е.), общество с ограниченной ответственностью микрофинансовая компания "Быстроденьги" (далее - ООО МФК "Быстроденьги").

Решением от 23.05.2022 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 15.09.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, общество просит отменить указанные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норма права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

По мнению подателя кассационной жалобы, судами сделан ошибочный вывод о наличии у антимонопольного органа правовых оснований для вынесения оспариваемых актов, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие принадлежность спорного телефонного номера Носовой Т.Е., а также осуществление обществом рассылки сообщений, содержащих рекламную информацию.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на кассационную жалобу в порядке, предусмотренном статьей 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), не представили.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе и отзыве на нее, суд округа не находит оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, в адрес антимонопольного органа поступило заявление Носовой Т.Е. с информацией о том, что на ее абонентский номер без предварительного согласия от абонента Bistrodengi 19.02.2021 поступило смс сообщение следующего содержания: "Вам предварительно одобрен заем в МФК Быстроденьги (ООО). Приходите в офис с паспортом. Тел. 88007004344".

Рассмотрев поступившее обращение, управление вынесло решение от 23.11.2021 по делу N 042/05/18-630/2021, которым спорная реклама, распространяемая обществом посредством смс сообщения, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38 "О рекламе" (далее - Закон N 38).

На основании данного решения антимонопольный орган выдал ООО "Лидгид" предписание от 23.11.2021, которым возложил на него обязанность в 30-дневный срок со дня получения предписания прекратить нарушения части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ.

Возражая против указанных решения и предписания, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводам о наличии у антимонопольного органа правовых оснований для вынесения оспариваемых актов и их соответствии требованиям действующего законодательства.

Оставляя принятые по делу судебные акты без изменения, суд округа исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

В силу части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Частью 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" также предусмотрено, что рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Согласие абонента на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58).

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суды первой и апелляционной инстанций установили, что в нарушение вышеуказанных требований спорная рекламная информация была передана на принадлежащий Носовой Т.Е. номер без ее согласия.

При этом ссылка общества на отсутствие доказательств принадлежности спорного номера Носовой Т.Е. была предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и обоснованно отклонена как противоречащая материалам дела, поскольку принадлежность данного номера Носовой Т.Е. подтверждается сведениями, предоставленными публичным акционерным обществом "Мегафон" и Управлением по вопросам миграции Главного управления Министерства внутренних дел России по Кемеровской области.

Доводы общества о том, что решение и предписание вынесено в отношении ненадлежащего лица, поскольку ООО "Лидгид" не оказывало ООО "МФК Быстроденьги" услуг по осуществлению рассылки рекламных сообщений, не являлось рекламораспространителем по договору с ООО "МФК Быстроденьги" и не рассылало смс-сообщения с помощью оператора связи отклоняется судом округа в силу следующего.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 33 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган вправе выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

По смыслу названной нормы, в случаях выдачи антимонопольными органами предписаний, направленных на прекращение нарушений законодательства, содержащиеся в предписаниях меры, должны быть адресованы лицам, в действиях (бездействиях) которых выявлены соответствующие нарушения.

Согласно пунктам 5 - 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Судами установлено, что между МФК "Быстроденьги" и ООО "Лидгид" заключен договор от 12.01.2016 N 12-01/16-LdG (далее - Договор), а также приложение к данному договору, в соответствии с которыми общество приняло на себя обязательства по оказанию услуг по распространению рекламных материалов МФК "Быстроденьги", поиску и привлечению пользователей, желающих получить потребительский заем.

Согласно пункту 3.1 Договора после заключения настоящего договора исполнитель (ООО "Лидгид") и заказчик (ООО МФК "Быстроденьги") проводят необходимые организационно-технические работы по обеспечению бесперебойного взаимодействия программно-аппаратных комплексов сторон, указанных в пункте 1 Заказа. В частности, для целей передачи и получения данных пользователей в рамках оказания исполнителем услуг способами, указанными в пп. а) п. 1 Заказа, Стороны будут использовать "push" метод (технологию передачи данных, которая обеспечивает автоматическую передачу Заказчику данных пользователей с применением протокола SSL в формате XML - документа).

Пунктом 4.5.2 Договора определено, что заказчик обязуется своевременно предоставлять исполнителю всю информацию и материалы, включая рекламные материалы и данные, указанные в пункте 3.1 Договора, необходимые исполнителю для исполнения настоящего Договора.

В соответствии с пунктом 1 приложения N 1 к Договору "Заказ на оказание услуг N 1" от 12.01.2016, исполнитель обязуется оказать заказчику услуги в соответствии со следующими условиями: - осуществления ряда информационных и маркетинговых мероприятий, в рамках которых исполнитель (его субподрядчики) непосредственно (по телефону, посредством звуковой рекламы и т.д.) контактируют с пользователями, предлагая им оставить заявку на получение займа. Для целей оказания исполнителем услуг данным способом исполнителю не разрешается ссылаться на заказчика, создавать впечатление о том, что он действует по заданию, от имени, по поручению заказчика, является агентом, представителем, работником либо аффилированным лицом заказчика, а также предлагать либо рекламировать услуг заказчика. Исполнитель обязуется включить аналогичное обязательство в свои соглашения с субподрядчиками и контрагентами, привлеченными исполнителем для оказания услуг, и обеспечивать контроль над соблюдением данного обязательства указанными лицами.

С учетом изложенного арбитражные суды сделали обоснованный вывод о том, что в рассматриваемом случае именно общество является распространителем рекламы, допустившим нарушение требований части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ, и отказали в удовлетворении заявленного им требования о признании недействительными актов антимонопольного органа.

Иное толкование подателем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка им обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

Таким образом, оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, у суда округа не имеется.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 23.05.2022 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 15.09.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-77/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

О.Ю. Черноусова Г.А. Шабанова