Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 7 февраля 2023 г. N Ф04-8138/22 по делу N А45-116/2022

г. Тюмень

7 февраля 2023 г.

Дело N А45-116/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2023 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шохиревой С.Т.

судей Черноусовой О.Ю.

Шабановой Г.А.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств видеоконференц-связи и системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" помощником судьи Ким А.А. рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Российские железные дороги" на решение от 18.07.2022 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Пахомова Ю.А.) и постановление от 10.10.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Бородулина И.И. Кривошеина С.В. Хайкина С.Н.) по делу N А45-116/2022 по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" в лице Центральной дирекции закупок и снабжения (107174, город Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Басманный, улица Кирова, дом 3, ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (630008, Новосибирская область, город Новосибирск, улица Кирова, ОГРН 1035401913568, ИНН 5405116098) об оспаривании решения и предписания.

Другое лицо, участвующее в деле, - общество с ограниченной ответственностью "Транс-Сервис" (119019, город Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Арбат, улица Арбат, дом 6/2, этаж/помещение 4/1, комната/офис 1/239, ОГРН 1217700491040, ИНН 9704093671).

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда города Москвы (судья Хабарова К.М.) в заседании участвовал представитель открытого акционерного общества "Российские железные дороги" Чернов М.В. по доверенности от 30.11.2022.

В онлайн-режиме посредством использования системы веб-конференции в судебном заседании приняла участие представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области Трубникова А.И. по доверенности от 28.12.2022.

Суд установил:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" в лице Центральной дирекции закупок и снабжения (далее - ОАО "РЖД", общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - антимонопольный орган, управление) от 25.11.2021 N 054/01/18.1-2293/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Транс-Сервис" (далее - ООО "Транс-Сервис").

Решением от 18.07.2022 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 10.10.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, общество просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и удовлетворить заявленные требования.

По мнению подателя кассационной жалобы, судами не учтено, что требования и условия, установленные аукционной документацией, не могут являться предметом обжалования со стороны участников закупки после окончания срока подачи заявок; поданная ООО "Транс-Сервис" жалоба подлежала возвращению; оспариваемое предписание в части пункта 4 принято за пределами полномочий управления, не отвечает принципам конкретности, определенности и, как следствие, исполнимости; подача ценовых предложений без учета налога на добавленную стоимость (далее - НДС) позволяет обеспечить возможность равного участия в аукционе лицам, использующим разные системы налогообложения, в ином случае лица, применяющие упрощенную систему налогообложения будут поставлены в преимущественное положение относительно лиц, находящихся на общей системе налогообложения.

В отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

ООО "Транс-Сервис" отзыв на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представило.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей общества и управления, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, закупочная деятельность общества регулируется Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) и Положением о закупках товаров, работ и услуг для нужд ОАО РЖД, утвержденным советом директоров ОАО "РЖД" 28.06.2018 (далее - Положение о закупках).

Заказчиком 29.10.2021 в Единой информационной системе в сфере закупок были размещены извещение N 32110782425 и документация об аукционе среди субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме N 6028/ОАЭ-3-СИБ/21 на право заключения договора оказания услуг по обслуживанию квалифицированными проводниками служебно-технических вагонов.

Согласно указанному извещению аукцион будет проходить на электронной площадке "РТС-тендер" в следующие сроки: дата начала подачи заявок - 29.10.2021, дата окончания срока подачи заявок - 12.11.2021, рассмотрение первых частей заявок - 19.11.2021, начало аукциона - 23.11.2021, начало рассмотрения вторых частей заявок, рассмотрение вторых частей заявок и подведение итогов аукциона - 06.12.2021.

ООО "Транс-Сервис", ссылаясь на неправильный способ определения победителя закупки путем приведения ценовых предложений участников к единому базису за счет вычета суммы НДС, на фактическое установление заказчиком двух значений цены договора (с НДС и без НДС в зависимости от применяемой системы налогообложения участником закупки, определенного победителем), на наличие в Положении о закупках условий, нарушающих принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции к участникам закупки, обратилось с жалобой в антимонопольный орган (поступившая в Федеральную антимонопольную службу жалоба от 11.11.2021, сопроводительным письмом от 16.11.2021 N 28/97058/21 направлена в управление для рассмотрения по существу).

Решением управления от 25.11.2021 N 054/01/18.1-2293/2021 данная жалоба признана обоснованной.

В тот же день заказчику выдано предписание об устранении выявленных нарушений порядка организации и проведения торгов путем отмены протокола от 23.11.2021 подачи ценовых предложений, внесения изменений в аукционную документацию (пункт 2); назначения новой даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе (пункт 3); внесения изменений в Положение о закупках в соответствии с требованиями Закона о закупках и с учетом решения от 25.11.2021 N 054/01/18.1-2293/2021 (пункт 4).

Не согласившись с данными решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о наличии у управления правовых оснований для вынесения оспариваемых актов, поскольку заказчиком нарушены положения Закона о закупках при организации и проведении аукциона в электронной форме.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу о наличии у управления правовых оснований для вынесения оспариваемых актов, поскольку заказчиком нарушены положения Закона о закупках.

Суд округа, оставляя без изменения обжалуемые судебные акты, исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств дела.

Законом о закупках в целях обеспечения единства экономического пространства, создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров, работ, услуг.

Исходя из положений частей 1 и 2 статьи 2 Закона о закупках требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке. При этом регламентация заказчиками своей закупочной деятельности осуществляется не произвольно, а с учетом предусмотренных частью 1 статьи 3 названного Закона принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Пунктами 1 и 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В силу части 6 статьи 3 Закона о закупках требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с частью 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: сведения о начальной (максимальной) цене договора (цена лота), либо формула цены, устанавливающая правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора (пункт 5); порядок формирования цены договора (цены лота) с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей (пункт 7); критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 13); порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке (пункт 14).

Согласно пункту 243 Положения о закупке (раздел 28 "Документация о конкурентной закупке") в документации должны быть указаны среди прочего сведения о начальной (максимальной) цене договора (далее - НМЦД) либо формула цены и максимальное значение цены договора, либо цена единицы товара, работы, услуги и максимальное значение цены договора (подпункт 5); обоснование НМЦД либо цены единицы товара, работы, услуги (включая информацию о расходах на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей) (подпункт 7).

В соответствии с пунктом 72 Положения о закупке условиями закупки может быть предусмотрено, что при проведении оценки и сопоставлении заявок комиссия производит оценку по цене, предложенной участниками, но без учета НДС (и иных видов налогов).

В случае если НМЦД (цена лота) указывается с учетом НДС, стоимость договора, заключаемого с участником, в том числе с победителем, не являющимся плательщиком НДС, определяется без учета НДС, но с учетом применяемой таким участником системы налогообложения (пункт 73 Положения о закупке).

Пунктом 74 Положения о закупке установлено, что условиями конкурентной закупки может быть предусмотрено, что аукцион, переторжка проводятся по цене без учета НДС.

Из материалов дела следует, что в соответствии с Приложением N 1.1 к документации (обоснование НМЦД, цены единицы услуги, включая информацию о расходах) НМЦД, цена единицы работы сформированы методом сопоставимых рыночных цен (анализ рынка), предусмотренным подпунктом 1 пункта 54 Положения о закупке, и включает все возможные расходы, связанные с оказанием услуг, в том числе расходы на оплату труда работников, накладные расходы, транспортные расходы, затраты на обеспечение персонала комплектами форменной и специальной одежды, необходимыми средствами индивидуальной защиты, на обучение и подготовку персонала и иные расходы, связанных с оказанием услуг по договору.

Согласно пункту 3.10.1 аукционной документации (часть 3 "Порядок проведения аукциона") аукцион в электронной форме проводится в личном кабинете участника электронных процедур на электронной торгово-закупочной площадке путем снижения на "шаг аукциона" НМЦД (цены лота) без учета НДС; "шаг аукциона" составляет от 0,5 до 5 процентов от НМЦД (цены лота) без учета НДС.

Участник аукциона, с которым заключается договор, в случаях, установленных аукционной документацией, обязан заключить договор на условиях аукционной документации, аукционной заявки и своего технического и ценового предложения. Стоимость договора определяется на основании стоимости ценового предложения такого участника без учета НДС, с учетом применяемой им системы налогообложения (пункт 3.20.10 аукционной документации).

При этом в пункте 2.1 проекта договора (Приложение N 1.2 к документации) указаны следующие условия:

"Цена настоящего договора определяется с учетом объема фактически оказанных услуг и цены за единицу услуг и не должна превышать - ______ (без НДС).

Цена настоящего Договора увеличивается на НДС (20%) - _______ рублей, и составляет всего с НДС - ______ рублей (в случае, если исполнитель является плательщиком НДС либо организацией, по отношению к которой заказчик является налоговым агентом по НДС).".

Проанализировав условия спорной закупки, антимонопольный орган и суды установили, что в открытом аукционе в электронной форме имеют право принимать участие хозяйствующие субъекты, применяющие различные системы налогообложения, в том числе общую или упрощенную. Применение положений закупочной документации фактически приводит к постановке отдельных участников закупки (в частности, находящихся на упрощенной системе налогообложения) в уязвимое положение в сравнении с другими участниками. Так, в рассматриваемой закупочной процедуре "шаг аукциона", ценовое предложение участников определяется без учета НДС (пункты 3.10.2 и 3.20.10 аукционной документации), а цена договора определяется на основании стоимости ценового предложения участника с учетом применяемой им системы налогообложения. Таким образом, заказчиком созданы условия, при которых участник закупки, не являющийся плательщиком НДС и предложивший наиболее низкую цену по сравнению с ценой участника, являющегося плательщиком НДС, может не стать победителем закупки в случае, если после исключения НДС из ценового предложения участника, находящегося на общей системе налогообложения, его ценовое предложение окажется меньше предложенной участником, применяющим упрощенную систему налогообложения, цены.

Судами первой и апелляционной инстанций обоснованно отклонены доводы общества о возможности учета применяемой участниками закупки системы налогообложения при оценке ценовых предложений и правомерном установлении цены без учета НДС в качестве единого базиса сравнения при сопоставлении ценовых предложений.

Из буквального толкования части 20 статьи 3.2, пунктов 5, 7 части 10 статьи 4 Закона о закупках следует, что заказчик в документации о закупке должен установить одно значение начальной (максимальной) цены договора для всех участников закупки (независимо от применяемой системы налогообложения), указав при этом содержит она НДС или нет; победителем в запросе котировок признается лицо, предложившее наиболее низкую цену договора. При этом в Законе о закупках отсутствуют положения, позволяющие заказчику корректировать (уменьшать) предложенную участником закупки цену договора при оценке и сопоставлении заявок на участие в закупке, предоставлять хозяйствующим субъектам в зависимости от применяемой системы налогообложения преимущества при участии в закупках.

Вопреки позиции общества установленный им при проведении аукциона в электронной форме порядок оценки и сопоставления заявок участников, применяющих разные режимы налогообложения, свидетельствует о предоставлении преимуществ при участии в закупке участникам - плательщикам НДС, по сравнению с участниками - не плательщиками НДС.

Заказчик может быть финансово заинтересован в заключении договора с поставщиком, применяющим общую систему налогообложения, поскольку в таком случае согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации он получает возможность применения налоговых вычетов при осуществлении собственной облагаемой НДС деятельности, то есть имеет возможность уменьшить величину своего налогового бремени.

Однако упомянутый имущественный интерес заказчика не связан непосредственным образом с удовлетворением его потребностей в качественном и своевременном выполнении работ (услуг) (часть 1 статьи 1 Закона о закупках) и в силу законодательно закрепленного принципа равноправия (отсутствие дискриминации) участников закупки не может быть реализован за счет постановки участников закупки, применяющих упрощенную систему налогообложения, в заведомо уязвленное положение в сравнении с иными участниками гражданского оборота (определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2021 по делу N А56-75118/2019).

С учетом изложенного суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о наличии в действиях заказчика при организации спорной закупки нарушений требований Закона о закупках.

Полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов установлены пунктом 4.2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В силу положений пункта 1 части 1 статьи 18.1 названного Закона антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Закона о конкуренции).

При этом основания для обращения указанных лиц в антимонопольный орган закреплены частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках такое обжалование осуществляется в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований названного Закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Следовательно, при рассмотрении жалоб антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункт 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке (часть 11 статьи 3 Закона о закупках).

По смыслу положений части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, частей 10 и 11 статьи 3 Закона о закупках участником является любое заинтересованное в закупке лицо, а не только то, которое непосредственно подало заявку на участие в закупке.

При этом судами установлено, что ООО "Транс-Сервис" являлось участником спорного аукциона (протокол рассмотрения первых частей заявок от 19.11.2021); жалоба, содержащая доводы об осуществлении открытого аукциона с нарушением требований Закона о закупках, поступила в Федеральную антимонопольную службу до даты окончания срока подачи заявок и направлена в управление для рассмотрения по существу.

Принимая во внимание, что порядок оценки и сопоставления заявок установлен заказчиком в закупочной документации на основании закрепленных в Положении о закупках прав заказчика, суды обоснованно признали законным, принятым в пределах предоставленных управлению полномочий, предписание антимонопольного органа, в том числе в части необходимости внесения изменений в указанное Положение.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о соответствии оспариваемых актов управления Закону о закупках, отсутствии нарушений прав и законных интересов заказчика в сфере предпринимательской деятельности и правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

Иное толкование подателем кассационной жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств рассматриваемого спора не свидетельствуют о неправильном применении судами нижестоящих инстанций норм права.

Суд округа не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 18.07.2022 Арбитражного суда Новосибирской области и постановление от 10.10.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А45-116/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Т. Шохирева

Судьи

О.Ю. Черноусова Г.А. Шабанова