Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 9 февраля 2023 г. N Ф04-8228/22 по делу N А27-8233/2022

г. Тюмень

9 февраля 2023 г.

Дело N А27-8233/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 февраля 2023 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шабановой Г.А.

судей Черноусовой О.Ю.

Шохиревой С.Т.

при ведении протокола помощником судьи Мейранс А.Г., рассмотрел в судебном онлайн-заседании с использованием средств аудиозаписи и системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области на решение от 22.08.2022 Арбитражного суда Кемеровской области (судья Кормилина Ю.Ю.) и постановление от 08.11.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Бородулина И.И., Павлюк Т.В., Хайкина С.Н.) по делу N А27-8233/2022 по заявлению муниципального бюджетного учреждения "Физкультурно-спортивный центр" г. Юрги (652050, Кемеровская область - Кузбасс, город Юрга, улица Московская, дом 38, ОГРН 1104230001040, ИНН 4230028230) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, Кемеровская область - Кузбасс, город Кемерово, улица Ноградская, дом 5, 312, ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) об оспаривании решения от 04.03.2022.

Другое лицо, участвующее в деле, - индивидуальный предприниматель Рапян Акопик Грачикович (ОГРНИП 318420500005771, ИНН 420546582681).

Путем использования системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания) в заседании участвовали представители:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области - Кузнецова Е.Г. по доверенности от 26.12.2022,

от индивидуального предпринимателя Рапян Акопика Грачиковича - Лыжин Д.А. по доверенности от 20.06.2022,

от муниципального бюджетного учреждения "Физкультурно-спортивный центр" г. Юрги - Трофименко А.В. на основании постановления от 03.11.2020 N 1105.

Суд установил:

муниципальное бюджетное учреждение "Физкультурно-спортивный центр" г. Юрги (далее - МБУ "ФСЦ", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 04.03.2022 об отказе во включении информации об индивидуальном предпринимателе Рапяне Акопике Грачиковиче (далее - предприниматель, ИП Рапян А.Г.) в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Рапян А.Г.

Решением от 22.08.2022 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным без изменения постановлением от 08.11.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда, заявленное требование удовлетворено.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, антимонопольный орган просит отменить указанные судебные акты и отказать учреждению в удовлетворении заявленного требования.

По мнению подателя кассационной жалобы, судами сделан ошибочный вывод об отсутствии у антимонопольного органа оснований для принятия оспариваемого решения, поскольку заказчиком допущено нарушение процедуры одностороннего отказа от договора.

Предприниматель в отзыве на кассационную жалобу поддерживает позицию управления.

В отзыве на кассационную жалобу учреждение просит оставить принятые по делу судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

Проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе и отзывах на нее, суд округа не нашел оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как следует из материалов дела и установлено судами, по результатам проведенного электронного аукциона между МБУ "ФСЦ" (заказчик) и Рапяном А.Г. (подрядчик) был заключен гражданско-правовой договор от 20.09.2021 N 2, согласно условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство своими силами и средствами, за свой счет, с использованием собственных материалов, изделий и оборудования выполнить работы по устройству гостевой парковки для спортивной площадки по адресу: город Юрга, улица Машиностроителей, дом 53, в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к договору) и проектной документацией (приложение N 2 к договору), являющимися неотъемлемой частью настоящего договора.

Пунктом 2.2. договора установлены сроки выполнения работ - с даты заключения договора до 01.11.2021.

В соответствии с разделом 5 договора работы должны соответствовать требованиям СНиП, ГОСТ, ПУЭ и другим документам, устанавливающим требования к такому виду работ (пункт 5.1.2); подрядчик должен представить заказчику все требуемые законодательством Российской Федерации документы, регламентирующие качество работ и подтверждающие их соответствие требованиям безопасности (пункт 5.1.5); обеспечить при производстве работ применение материалов, изделий, конструкций и оборудования, соответствующих требованиям проектной документации. Все используемые материалы, изделия должны быть надлежащего качества, иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество. Подрядчик не вправе использовать для производства работ по договору не соответствующие материалы. Неисполнение указанного требования приравнивается к качественным недостаткам в выполненных работах (пункт 5.1.10).

Согласно пункту 7.3 договора подрядчик гарантирует: наличие системы осуществления пооперационного контроля качества выполняемых работ; надлежащее качество используемых материалов, соответствие их государственным стандартам и техническим условиям, обеспеченность их соответствующими сертификатами, техническими паспортами и другими документами, удостоверяющими их качество. Подрядчик, предоставивший материалы для выполнения работ, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества; своевременное устранение неполадок, дефектов, недоделок, выявленных при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации объекта за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки.

В соответствии с пунктом 6.5 договора при выявлении дефектов или недостатков в результатах выполненных работ заказчик в течение 3 рабочих дней со дня их обнаружения составляет акт с перечнем выявленных несоответствий или недостатков. Указанный акт составляется в присутствии подрядчика, подписывается обеими сторонами. Требование к подрядчику об устранении указанных дефектов и недостатков предъявляется заказчиком посредством направления письменного извещения (требования) с приложением вышеуказанного акта. Подрядчик обязан своими силами и за свой счет в течение 10 дней устранить допущенные несоответствия или недостатки. Акт выполненных работ подписывается заказчиком после устранения подрядчиком всех выявленных при приемке работ дефектов и недостатков.

Датой выполнения работ по настоящему договору считается дата подписания акта выполненных работ заказчиком (пункт 6.7 договора).

В силу пункта 4.2.1 договора заказчик вправе отказаться от оплаты выполненных подрядчиком работ в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения последним принятых на себя в соответствии с условиями договора обязательств, включая обязательства, предусмотренные п. 5.1 договора, до момента устранения подрядчиком соответствующих нарушений. Отказ от оплаты выполненных работ в соответствии с настоящим пунктом не является основанием для предъявления подрядчиком требований о продлении сроков выполнения работ.

Согласно пункту 14.1 договора расторжение договора допускается по соглашению сторон, по решению суда, или в связи с односторонним отказом стороны от исполнения договора в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

В качестве оснований одностороннего отказа заказчика от исполнения договора в пункте 14.6 договора предусмотрены, в том числе случаи неоднократного (более двух раз) несоблюдения сроков устранения нарушений, установленных актами и требованиями заказчика; нарушения подрядчиком сроков выполнения работ на срок более чем два календарных дня.

11.10.2021 предпринимателем направлено уведомление о предоставлении исполнительной документации от 11.10.2021, акт о приемке выполненных работ от 11.10.2021 N 1, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 11.10.2021 N 1 на сумму 1 258 927,00 руб., счет-фактура от 11.10.2021 N 12.

27.10.2021 учреждением составлен мотивированный отказ от подписания акта приемки выполненных работ в связи с отсутствием исполнительной документации, а также документов, подтверждающих качество использованных материалов, подрядчику установлен 15-дневный срок для устранения указанных недостатков.

01.11.2021 комиссией в составе должностных лиц МБУ "ФСЦ" и Рапяна А.Г. был составлен акт о выявленных недостатках выполненных работ гостевой парковки для спортивной площадки. Согласно данному акту по результатам комиссионного осмотра установлены частичные отступления подрядчиком от условий технического задания и проектной документации, что привело к несоответствию результата работ: асфальт имеет видимые раковины, а также вырезанные и вновь закатанные участки (ямочный ремонт) в количестве пяти штук (2350 х 260 мм, 15600 х 535 мм, 4750 х 300 мм, 4200 х 475 мм, 4950 х 350 мм); асфальт на площадке имеет плавающий уровень относительно поребриков (бордюров); отсутствует плавность перехода поребриков (бордюров); крышка колодца ниже уровня асфальта. Недостатки зафиксированы фотосъемкой, установлен срок для их устранения - 10 рабочих дней.

Акт от 01.11.2021 подписан подрядчиком с приложением письма от 01.11.2021 N 5, в котором указано, что места выреза обусловлены устранением дефектов покрытия (раковин и пористых участков), с устройством покрытия, соответствующего требованиям ГОСТ 9128-2013; изменение высоты отметок асфальтобетонного покрытия выполнено с целью обеспечения поверхностного водоотвода с площадки; плавность перехода отметок бортового камня на понижении тротуара будет исправлена 11.11.2021; отклонение по вертикали крышки люка соответствует пункту 5.2.4 ГОСТ Р 50597-2017.

На основании пункта 6.2 договора учреждением заказано проведение экспертизы в ООО "Кузбассдорстрой" (договор от 19.11.2021 N 02-Ю/21 на оказание услуг по испытаниям строительных материалов).

Согласно протоколам испытаний асфальтобетона N 122/11, N 123/11 качество уплотнения асфальтобетона из мелкозернистой плотной асфальтобетонной смеси тип Б марки II (верхний слой) соответствует требованиям СП 82.13330.2016. Свод правил. "Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП III-10-75", утвержденного приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 16.12.2016 N 972/пр (далее - СП 82.13330.2016). Воднасыщение образцов из покрытия, водонасыщение переформатированных образцов (верхний и нижний слой) соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2013, требованиям СП 82.13330.2016, толщина слоев соответствует требованиям проекта. Качество уплотнения асфальтобетона из асфальтобетонной горячей пористой крупнозернистой смеси марки II не соответствует требованиям СП 82.13330.2016.

26.11.2021 комиссией в составе должностных лиц МБУ "ФСЦ" в отсутствие представителя подрядчика составлен акт о выявленных недостатках выполненных работ по устройству гостевой парковки, которым зафиксирован недостаток, установленный протоколом испытаний N 123/11.

Кроме того, в адрес подрядчика были направлены требования от 01.11.2021, 26.11.2021 об уплате неустоек (штрафов, пеней) по договору.

В связи с ненадлежащим исполнением ИП Рапяном А.Г. указанного договора (нарушение срока выполнения работ более, чем на 2 календарных дня, несоответствие качества асфальтобетонной смеси), заказчиком 29.11.2021 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое направленно в адрес предпринимателя по адресу электронной почты и получено им 01.12.2021. Данное решение размещено в Единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) 12.01.2022.

Сведения о расторжении контракта с обоснованием причин одностороннего отказа от его исполнения были направлены заказчиком в антимонопольный орган для включения в РНП.

По результатам проверки поступившей информации управление решением от 04.03.2022 отказало во включении сведений об ИП Рапяне А.Г. в РНП, указав на нарушение заказчиком требований части 12 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), а также на отсутствие факта уклонения предпринимателя от исполнения контракта.

Не согласившись с названным решением, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводам об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований для принятия оспариваемого решения.

Оставляя принятые по делу судебные акты без изменения, суд кассационной инстанции исходит из доводов кассационной жалобы и конкретных обстоятельств дела.

В соответствии со статьей 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 N 1078 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила N 1078).

В соответствии с пунктом 13 названных Правил не позднее пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля (за исключением случаев, предусмотренных подпунктом "е" пункта 9 и подпунктом "г" пункта 10 настоящих Правил), осуществляет следующую совокупность действий:

а) рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, а также внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ;

б) по результатам рассмотрения обращения и проведения проверок, указанных в подпункте "а" настоящего пункта, принимает решение о включении информации об участнике закупки, о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр либо в случаях, предусмотренных пунктами 14 и 15 настоящих Правил, об отказе во включении участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя) в реестр, а также выдает (при необходимости) предписание, предусмотренное пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно пункту 15 Правил N 1078 орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13 названных Правил:

а) выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятию заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

б) заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

в) поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие: принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта; надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В силу части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, суды первой и апелляционной инстанции установили, что работы выполнены подрядчиком некачественно, с отступлениями от требований технического задания и проектной документации; недостатки, зафиксированные в актах от 01.11.2021 и от 26.11.2021, не устранены; подрядчик ненадлежащим образом исполнил обязанность по передаче исполнительной документации.

При таких обстоятельствах суды пришли к верному выводу о наличии у учреждения правовых оснований для одностороннего отказа от исполнения договора.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований названной части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Согласно части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

На основании части 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 названной статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа, основанием для отказа во включении сведений о предпринимателе в РНП послужило нарушение учреждением положений части 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, поскольку решение об одностороннем отказе от исполнения договора не было направлено подрядчику посредством почтовой связи заказным письмом с уведомлением и размещено в ЕИС за пределами предусмотренного названной нормой трехдневного срока.

Вместе с тем в соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 16 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, по смыслу частей 12 и 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ для возникновения гражданско-правовых последствий в виде расторжения договора достаточно доставки исполнителю сообщения заказчика об отказе от исполнения договора с использованием любого средства связи и доставки.

Поскольку уведомление об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта было получено предпринимателем по электронной почте, суды пришли к верному выводу о соблюдении учреждением порядка расторжения договора.

При этом судами обоснованно отмечено, что размещение решения об одностороннем отказе от исполнения договора в ЕИС позднее даты его расторжения не является безусловным основанием для отказа во включении сведений в РНП.

С учетом изложенного суды правомерно удовлетворили заявленное МБУ "ФСЦ" требование, признав незаконным оспариваемое решение антимонопольного органа.

Иное толкование подателем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора, не свидетельствуют о неправильном применении нижестоящими судами норм права.

Оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов в соответствии со статьей 288 АПК РФ не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 22.08.2022 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление от 08.11.2022 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А27-8233/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Г.А. Шабанова

Судьи

О.Ю. Черноусова С.Т. Шохирева