Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 30 марта 2023 г. N Ф04-364/23 по делу N А46-12021/2022

г. Тюмень

30 марта 2023 г.

Дело N А46-12021/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 марта 2023 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Черноусовой О.Ю.

судей Дружининой Ю.Ф.

Киричёк Ю.Н.

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств аудиозаписи кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "НьюМедТех" на решение от 31.10.2022 Арбитражного суда Омской области (судья Захарцева С.Г.) и постановление от 16.12.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Котляров Н.Е., Иванова Н.Е., Шиндлер Н.А.) по делу N А46-12021/2022 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "НьюМедТех" (111033, город Москва, улица Волочаевская, дом 40г, строение 4, помещение 1.16, этаж 1, ИНН 9705122220, ОГРН 1187746739487) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (644010, город Омск, проспект Карла Маркса, дом 12а, ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939), Федеральной антимонопольной службе (123001, город Москва, улица Садовая-Кудринская, дом 11, ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663) об оспаривании решений.

Другие лица, участвующие в деле: Министерство здравоохранения Омской области (644043, город Омск, улица Красный Путь, дом 6, ИНН 5503079310, ОГРН 1045504007493), казенное учреждение Омской области "Дирекция по обслуживанию государственной системы здравоохранения Омской области" (644099, город Омск, улица Гагарина, дом 20, ИНН 5504009604, ОГРН 1025500989205), Солдатова Ирина Геннадьевна (город Омск).

В заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "НьюМедТех" - Лещиков А.А. по доверенности от 17.01.2023;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Бамухамбетова А.Х. по доверенности от 09.01.2023.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "НьюМедТех" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - управление, антимонопольный орган) от 06.04.2022 по делу N 055/01/16-719/021, решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 15.06.2022 по делу N 055/01/16-719/021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство здравоохранения Омской области (далее - министерство), казенное учреждение Омской области "Дирекция по обслуживанию государственной системы здравоохранения Омской области" (далее - дирекция), Солдатова Ирина Геннадьевна.

Решением от 31.10.2022 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением от 16.12.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, общество просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и удовлетворить заявленные требования.

По мнению подателя кассационной жалобы, выводы антимонопольных органов и судов о заключении антиконкурентного соглашения между министерством, дирекцией обществом являются ошибочными; действующим законодательством не определена процедура выбора единственного поставщика, соответственно она и не могла быть нарушенной; проведение закупки у единственного поставщика не относится к конкурентным способам закупки; возможные нарушения министерством требований статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) при проведении спорной закупки не свидетельствуют об информированности общества о таких нарушениях; материалами дела не подтверждается факт направления именно обществом коммерческого предложения иного поставщика; стоимость поставленного медицинского оборудования соответствует рыночной стоимости аналогичного оборудования; вывод ФАС России о наличии у министерства возможности провести закупку конкурентным способом противоречит фактическим обстоятельствам дела и не учитывает требования Закона о контрактной системе о порядке проведения торгов.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жлобу - без удовлетворения.

Иные участвующие в деле лица отзывы на кассационную жалобу в порядке статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представили.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей управления и общества, суд кассационной инстанции считает ее подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 22.04.2020 между министерством (заказчик) и обществом (поставщик) был заключен государственный контракт N 205014 на поставку медицинского оборудования (насосы инфузионные шприцевые в количестве 52 ед.), оказание услуг по монтажу, вводу в эксплуатацию данного оборудования, обучению правилам эксплуатации специалистов заказчика; цена контракта - 5 002 400 руб. (приведено обоснование цены посредством применения метода сопоставимых рыночных цен); срок исполнения - до 31.05.2020.

Обязательства по контракту выполнены обществом 23.05.2020.

По результатам проверки информации, размещенной в сети "Интернет", о нарушениях со стороны министерства при использовании бюджетных средств на закупку медицинского оборудования, необходимого для лечения новой коронавирусной инфекции (COVID-19) в 2020 году, анализа сведений, полученных от Управления Федерального казначейства по Омской области, Следственного комитета Российской Федерации по Омской области, антимонопольным органом в отношении министерства, дирекции и общества возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 055/01/16-719/021 (приказ от 08.07.2021) и вынесено решение от 06.04.2022, в соответствии с которым названные лица признаны нарушившими абзац первый статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Основанием для принятия указанного решения послужил вывод управления о заключении министерством, дирекцией и обществом антиконкурентного соглашения, в результате которого был заключен государственный контракт от 22.04.2020 N 205014, направленного на ограничение, устранение конкуренции на рынке поставки медицинского оборудования.

Решением ФАС России от 15.06.2022 по делу N 055/01/16-719/021 апелляционная жалоба общества на решение управления оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с данными решениями антимонопольного органа и ФАС России, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришли к выводам о соответствии оспариваемых актов действующему законодательству, поскольку министерством, дирекцией и обществом были нарушены положения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Между тем судами не учтено следующее.

Закон о защите конкуренции направлен на предупреждение и пресечение недопущения, ограничения, устранения конкуренции, в частности, органами государственной власти субъектов в целях обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1).

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу абзаца первого статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между органами государственной власти субъектов Российской Федерации, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона о защите конкуренции являются наличие и доказанность волеизъявления всех сторон соглашения, а также реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашениями и (или) согласованными действиями и такими последствиями.

В рассматриваемом случае основанием для признания министерства, дирекции и общества нарушившими указанный запрет послужил выявленный управлением факт заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования в целях обеспечения профилактики, предупреждения и ликвидации последствий новой коронавирусной инфекции (СOVID-19) на территории Омской области с нарушением требований Закона о контрактной системе, повлекший, по мнению антимонопольного органа, ограничение конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1).

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принципы открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Использование заказчиками конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) способствует развитию конкуренции при осуществлении закупок, а также обеспечивает соблюдение принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг и, соответственно, эффективному использованию бюджетных средств.

Закупка у единственного поставщика является неконкурентным способом закупки, своеобразным исключением из общих правил Закона о контрактной системе, направленных на максимальное обеспечение конкуренции при осуществлении закупок для государственных и муниципальных нужд, и допускается лишь при наличии оснований, предусмотренных частью 1 статьи 93 данного Закона (законодательно установленные случаи ограничения конкуренции).

Так, в силу пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) товаров, работ, услуг при необходимости оказания медицинской помощи в неотложной или экстренной форме либо вследствие аварии, обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения (при введении режима повышенной готовности функционирования органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций) и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания гуманитарной помощи. При этом заказчик вправе осуществить закупку товара, работы, услуги в количестве, объеме, которые необходимы для оказания такой медицинской помощи либо вследствие таких аварии, обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания гуманитарной помощи, если применение конкурентных способов, требующих затрат времени, нецелесообразно.

В период заключения и исполнения спорного контракта на территории Омской области на основании распоряжения Губернатора Омской области от 17.03.2020 N 19-р был введен режим повышенной готовности в целях предотвращения распространения новой коронавирусной инфекции (СOVID-19).

В соответствии с письмами ФАС России от 18.03.2020 N ИА/21684/20, Минфина России от 19.03.2020 N 24-06-06/21324 при введении режима повышенной готовности в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV, заказчик вправе осуществить закупку любых товаров, работ, услуг, требуемых в связи с введением режима повышенной готовности, на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, поскольку распространение такой коронавирусной инфекции является обстоятельством непреодолимой силы.

Как следует из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа, последним не ставился под сомнение вопрос соблюдения критериев, определенных положениями пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, при проведении спорной закупки, не оспаривался выбранный способ закупки, а указывалось лишь на нарушение заказчиком требований статьи 22, части 4 статьи 93 названного Закона.

Согласно части 4 статьи 93 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 3, 4 и 5 (при осуществлении закупки товара на сумму, предусмотренную частью 12 названной), 6, 9, 11, 12, 18, 22, 23, 30 - 32, 34, 35, 37 - 41, 46, 49 части 1 названной статьи, заказчик обязан определить и обосновать цену контракта в порядке, установленном названным Законом. При осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных названной частью, контракт должен содержать обоснование цены контракта.

Статьей 22 Закона о контрактной системе закреплены методы определения и обоснования заказчиком цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в частности метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) путем установления цены контракта на основании информации о рыночных ценах идентичных товаров, работ, услуг, планируемых к закупкам, или при их отсутствии однородных товаров, работ, услуг (часть 2). В целях применения метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) могут использоваться общедоступная информация о рыночных ценах товаров, работ, услуг в соответствии с частью 18 названной статьи, информация о ценах товаров, работ, услуг, полученная по запросу заказчика у поставщиков (подрядчиков, исполнителей), осуществляющих поставки идентичных товаров, работ, услуг, планируемых к закупкам, или при их отсутствии однородных товаров, работ, услуг, а также информация, полученная в результате размещения запросов цен товаров, работ, услуг в единой информационной системе (часть 5).

Признавая наличие между министерством, дирекцией и учреждением антиконкурентного соглашения, управление исходило из обстоятельств заключения государственного контракта от 22.04.2020: должностные лица министерства давали указания дирекции подготовить контракт для заключения с конкретным поставщиком; отсутствие документальных доказательств, подтверждающих направление заказчиком запросов и получение коммерческих предложений поставщиков; представление обществом коммерческого предложения иного поставщика после заключения контракта.

По мнению управления, формальное определение и обоснование заказчиком цены контракта привело к нарушению порядка выбора единственного поставщика и, соответственно, принципа обеспечения конкуренции. Достигнутым между министерством, дирекцией и обществом соглашением исключено соперничество хозяйствующих субъектов за право быть избранным единственным поставщиком в установленном законом порядке.

Вместе с тем, как верно отмечено обществом, нарушение порядка обоснования цены контракта (если оно имело место быть) является нарушением исключительно заказчика; доказательств того, что на момент заключения контракта общество знало или должно было знать о наличии нарушения в части обоснования цены контракта, не имеется.

Кроме того, несоблюдение порядка обоснования цены контракта при проведении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) не может являться подтверждением факта ограничения конкуренции на рынке или возможности такого ограничения. Законодательство о контрактной системе наделяет заказчика правом направления запросов коммерческих предложений хозяйствующим субъектам в качестве одного из возможных способов получения сведений для обоснования цены, а не в целях обеспечения конкуренции и предоставления хозяйствующим субъектам права "быть выбранным единственным поставщиком". При этом направление хозяйствующим субъектом по запросу заказчика коммерческого предложения с минимальной ценой не гарантирует последующее заключение контракта именно с ним.

Вопреки позиции управления, ошибочно поддержанной судами первой и апелляционной инстанций, действующее законодательство не устанавливает какого-либо порядка выбора (отбора) единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) при заключении контракта в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе. Более того, положения данной нормы прямо указывают на то, что такая закупка не является конкурентной.

Как следует из оспариваемого решения ФАС России, апелляционная коллегия, в отличие от управления, при оценке влияния рассматриваемых действий министерства, дирекции и общества на конкуренцию, пришла к выводу о неправомерно выбранном способе закупки путем заключения контракта с единственным поставщиком и наличием у заказчика возможности проведения торгов на право заключения контракта на поставку медицинского оборудования (насосы инфузионные шприцевые).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 12.07.2017, в тех случаях, когда требуется проведение публичных процедур, подразумевающих состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем.

В обоснование достаточного временного периода для проведения спорной закупки конкурентным способом ФАС России исходило из наличия у заказчика потребности в заключении контракта по состоянию на 09.04.2020 (телефонные переговоры между дирекцией и представителем общества), даты заключения контракта - 22.04.2020 и определения срока поставки - не позднее 31.05.2020.

В свою очередь общество отрицает факт телефонных переговоров 09.04.2020 по спорному контракту; учитывая дату доведения до заказчика необходимых бюджетных субсидий, сроки и порядок внесения изменений в план-график закупок, опубликования извещения о закупке, рассмотрения первых и вторых частей заявок, процедуры подачи ценовых предложений, заключения и подписания контракта с учетом праздничных дней (часть 9 статьи 16, часть 2 статьи 62, часть 2 статьи 67, часть 3 статьи 68, часть 5 статьи 69, часть 9 статьи 83.2 Закона о контрактной системе), указывает на невозможность заключения и исполнения контракта на торгах в сроки, определенные спорным государственным контрактом.

В нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ приведенные обществом доводы не были опровергнуты ФАС России в ходе судебного разбирательства.

Кроме того, суд округа отмечает, что заключение государственного контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в отсутствие оснований, предусмотренных частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, само по себе не свидетельствует о нарушении запрета, установленного пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

В материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующие о наличии волеизъявления общества на заключение спорного контракта с нарушением требований статьи 93 Закона о контрактной системе, о получении им необоснованных экономических преимуществ, о завышении стоимости поставленного по контракту медицинского оборудования с учетом оказания услуг монтажа и ввода в эксплуатацию относительно рыночной стоимости аналогичного оборудования и услуг

Таким образом, вывод судов первой и апелляционной инстанций о правомерной квалификации управлением и ФАС России действий министерства, дирекции и общества по статье 16 Закона о защите конкуренции основан на ошибочном толковании действующего законодательства и не соответствует материалам дела.

С учетом изложенного у судов не имелось правовых оснований для отказа в удовлетворении заявленных обществом требований о признании недействительными оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольных органов.

При таких обстоятельствах решение от 31.10.2022 Арбитражного суда Омской области и постановление от 16.12.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ, а заявление общества - удовлетворению.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 31.10.2022 Арбитражного суда Омской области и постановление от 16.12.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-12021/2022 отменить.

Заявление общества с ограниченной ответственностью "НьюМедТех" удовлетворить.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 06.04.2022 по делу N 055/01/16-719/021, решение Федеральной антимонопольной службы от 15.06.2022 по делу N 055/01/16-719/021.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

О.Ю. Черноусова

Судьи

Ю.Ф. Дружинина Ю.Н. Киричёк