Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 1 июня 2023 г. N Ф04-5559/22 по делу N А46-11026/2021

г. Тюмень

1 июня 2023 г.

Дело N А46-11026/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июня 2023 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Дружининой Ю.Ф.

судей Черноусовой О.Ю.

Шабановой Г.А.

при ведении протокола судебного онлайн-заседания с использованием средств веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" помощником судьи Крымовской А.М., рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Сибирский дорожный испытательный центр" и Ассоциации "Строители Омска" на постановление от 28.06.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Иванова Н.Е., Лотов А.Н., Рыжиков О.Ю.) по делу N А46-11026/2021 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сибирский дорожный испытательный центр" (644050, город Омск, улица Химиков, дом 6, квартира 27, ОГРН 1155543042291, ИНН 5501152483) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (644010, город Омск, проспект Карла Маркса, дом 12 А, ОГРН 1025500755939, ИНН 5503023028) о признании недействительным решения от 10.06.2021 N РНП-55-1/2021.

Другие лица, участвующие в деле: казенное учреждение Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (644043, город Омск, улица Добровольского, дом 13 А, ОГРН 1025500530252, ИНН 5502050244), Ассоциация "Строители Омска" (644043, город Омск, улица Красный Путь, дом 101, помещение 72П/5, ОГРН 1175543011731, ИНН 5503173432).

В онлайн-режиме посредством использования системы веб-конференции информационной системы "Картотека арбитражных дел" (онлайн-заседания) в судебном заседании приняли участие представители:

от Ассоциации "Строители Омска" - Попова В.В. по доверенности от 07.06.2021;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Алексина А.П. по доверенности от 11.01.2023.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сибирский дорожный испытательный центр" (далее - общество, ООО "СибДорЦентр") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 10.06.2021 N РНП-55-71/2021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены казенное учреждение Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (далее - учреждение, заказчик) и Ассоциация "Строители Омска" (далее - ассоциация).

постановлением от 28.06.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленного требования отказано.

В кассационных жалобах, поданных в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, общество и ассоциация просят отменить указанные судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

По мнению подателей кассационных жалоб, пункт 5.4.26 контракта является ничтожным; определение необходимого уровня ответственности должно производиться исходя из учета обязательств по договорам, заключенным обществом; судами не применены положения части 5 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), в то время как учреждение после заключения контракта и выявления нарушений принимало исполнение по договору; судами не дана оценка существенности нарушений контракта; признаки недобросовестности в поведении общества при исполнении контракта отсутствовали.

Управление и учреждение в отзывах на кассационные жалобы просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.

На основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по делу произведена замена судьи Киричёк Ю.Н. на судью Шабанову Г.А., кассационная жалоба рассмотрена с начала.

Проверив в порядке статей 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационных жалобах, отзывах на них и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судами, по итогам проведенного открытого конкурса в электронной форме на оказание услуг по осуществлению строительного контроля за выполнением работ по реконструкции мостового перехода через реку Омь на автомобильной дороге Горьковское - Калачинск - Оконешниково в Калачинском муниципальном районе Омской области (извещение N 0152200004720001815) с ООО "СибДорЦентр" как с победителем конкурса был заключен государственный контракт от 27.01.2021 N 1815 СК-2021 (далее - контракт).

В связи с нарушением обществом существенных условий контракта учреждением 20.05.2021 принято решение об одностороннем отказе от его исполнения (01.06.2021 контракт расторгнут).

Письмом от 03.06.2021 информация о расторжении контракта с обоснованием причин одностороннего отказа от исполнения контракта была направлена в антимонопольный орган.

По результатам рассмотрения поступившей информации управление решением от 10.06.2021 N РНП-55-1/2021 включило сведения об обществе, его директоре и единственном учредителе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с указанным решением, ООО "СибДорЦентр" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о наличии у управления оснований для включения сведений об обществе, его учредителе и директоре в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд округа, оставляя без изменения обжалуемые судебные акты, исходит из доводов кассационных жалоб и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.

В соответствии со статьей 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов (часть 2).

Согласно части 7 статьи 104 Закона о контрактной системе, пунктам 11, 12 действовавших в спорный период Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (далее - Правила N 1062), уполномоченный орган осуществляет проверку поступивших к нему информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя). В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, в ином случае - отказывает во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой (пункт 4 Правил N 1062).

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона о контрактной системе).

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

В силу статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

В соответствии с пунктом 10.7 контракта его расторжение допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством, в том числе в связи с несоблюдением обществом обязанности, предусмотренной пунктом 5.4.26 контракта.

Как следует из пункта 5.4.26 контракта, в течение одного рабочего дня со дня заключения контракта общество обязано предоставить заказчику документы, подтверждающие:

- право ООО "СибДорЦентр" выполнять работы по договору строительного подряда, заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров, в отношении объектов капитального строительства (кроме особо опасных, технически сложных и уникальных объектов, а также объектов использования атомной энергии);

- соответствие совокупного размера обязательств (уровня ответственности члена саморегулируемой организации) заявителя по договорам предельному размеру обязательств, исходя из которого подрядчиком внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 13 статьи 55.16 ГрК РФ.

При этом совокупный размер обязательств (уровень ответственности члена саморегулируемой организации) по обязательствам должен соответствовать совокупному размеру обязательств (уровня ответственности члена саморегулируемой организации) на выполнение работ по контракту, указанному в пункте 1.2 контракта.

Пункт 5.4.26 контракта не применяется в случаях, установленных в части 2.2 статьи 52 ГрК РФ.

Согласно пункту 5.4.27 контракта на общество также возложена обязанность по обеспечению соблюдения требований главы 6.1 ГрК РФ (в части соблюдения прав, обязанностей и требований к члену саморегулируемой организации) в течение всего срока действия контракта. Несоблюдение заявителем указанных требований, в том числе о соответствии совокупного размера обязательств (уровня ответственности члена саморегулируемой организации) общества по договорам предельному размеру обязательств, исходя из которого обществом внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 13 статьи 55.16 ГрК РФ, признается сторонами нарушением существенных условий контракта.

В силу части 2 статье 52 ГрК РФ работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором (далее также - договор строительного подряда), должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено названной статьей.

Исходя из положений частей 1, 2 статьи 53 ГрК РФ в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства проводится строительный контроль в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (в том числе решениям и мероприятиям, направленным на обеспечение соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов), требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительного подряда строительный контроль проводится также застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором либо привлекаемыми ими на основании договора индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

Согласно пункту 32 Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержденного приказом Минрегиона Российской Федерации от 30.12.2009 N 624, работы по осуществлению строительного контроля привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем относятся к видам работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту.

Контрольные мероприятия, которые осуществляются при выполнении строительного контроля заказчиком, перечислены в пункте 6 Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468.

При этом пунктом 22 статьи 1 ГрК РФ установлено, что функции технического заказчика могут выполняться только членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных частью 2.1 статьи 47, частью 4.1 статьи 48, частями 2.1 и 2.2 статьи 52, частями 5 и 6 статьи 55.31 названного Кодекса.

Поскольку строительный контроль проводится при осуществлении строительства (реконструкции, капитального ремонта), договор, в соответствии с которым исполнитель принимает на себя обязательства выполнить функции строительного контроля также относится к договору о строительстве в понимании ГрК РФ и в случае его заключения с застройщиком, техническим заказчиком должен выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства.

Данный вывод соответствует позиции Минстроя России, изложенной в письмах от 05.09.2017 N 31723-ТБ/02, 04.09.2018 N 37059-ТБ/02, от 03.06.2019 N 19957-ТБ/02, и судебной практике (определение Верховного Суда Российской Федерации от 21.10.2019 N 309-ЭС19-18504).

Частью 3 статьи 55.8 ГрК РФ предусмотрено, что член саморегулируемой организации имеет право осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, при соблюдении в совокупности следующих условий:

1) наличие у саморегулируемой организации, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4 и 55.16 названного Кодекса;

2) если совокупный размер обязательств по указанным в абзаце первом названной части договорам не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого таким лицом был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 11 или 13 статьи 55.16 названного Кодекса. Количество договоров строительного подряда, которые могут быть заключены членом саморегулируемой организации с использованием конкурентных способов заключения договоров, не ограничивается.

В соответствии с частью 13 статьи 55.16 ГрК РФ минимальный размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств на одного члена саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта, выразившего намерение принимать участие в заключении договоров строительного подряда с использованием конкурентных способов заключения договоров, в зависимости от уровня ответственности члена саморегулируемой организации составляет:

1) двести тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает шестьдесят миллионов рублей (первый уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

2) два миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает пятьсот миллионов рублей (второй уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

3) четыре миллиона пятьсот тысяч рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает три миллиарда рублей (третий уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

4) семь миллионов рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам не превышает десять миллиардов рублей (четвертый уровень ответственности члена саморегулируемой организации);

5) двадцать пять миллионов рублей в случае, если предельный размер обязательств по таким договорам составляет десять миллиардов рублей и более (пятый уровень ответственности члена саморегулируемой организации).

Согласно позиции Минстроя России, изложенной в письмах от 02.11.2016 N 36341-ХМ/02, от 05.04.2018 N 13789-ТБ/02, уровень ответственности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, выполняющих функции технического заказчика, определяется исходя из размера обязательств по договорам строительного подряда, планируемых к заключению такими лицами от имени застройщика.

Таким образом, по смыслу вышеизложенных норм права при передаче функции технического заказчика (строительный контроль) третьим лицам требования об обязательности членства в саморегулируемой организации, а также уровне ответственности члена саморегулируемой организации, имеющего намерение осуществлять строительный контроль, определяются исходя из размера обязательств по договору о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, в отношении которого планируется осуществление этого строительного контроля.

Данный подход также соответствует позиции Минстроя России, изложенной в письме от 12.02.2021 N 5265-ТБ/02, и судебной практике (определения Верховного Суда Российской Федерации от 25.05.2021 N 307-ЭС21-6910, от 27.03.2023 N 304-ЭС22-22765).

Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суды установили, что общество является членом саморегулируемой организации Ассоциации "Строители Омска"; размер взноса в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств общества составил 200 000 руб., что соответствует первому уровню ответственности (разрешенный объем работ до 60 000 000 руб.); стоимость работ по реконструкции мостового перехода через реку Омь на автомобильной дороге Горьковское - Калачинск - Оконешниково в Калачинском муниципальном районе Омской области составляет 447 560 470,80 руб.; в нарушение пунктов 5.4.2, 5.4.14, 5.4.26, 5.4.27 контракта обществом не велся дневник строительного контроля с занесением основных сведений о выполняемых работах; не производился контроль полноты и качества ведения исполнительной документации, проверка соблюдения подрядчиком установленных норм и правил складирования и хранения применяемых материалов; у инженера резидента на объекте отсутствовали приборы для операционного и приемочного контроля установки опалубки, приборы для контроля прочности бетона монолитных конструкций неразрушающими методами и приборы для контроля качества бетонной смеси по показателю объема вовлечения воздуха; отсутствовало оборудование для операционного контроля бетонной смеси, поступающей на объект; заказчиком неоднократно направились требования об устранении указанных недостатков (письма от 06.04.2021, 20.04.2021, претензия от 21.04.2021); обществом указанные нарушения устранены не были.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание, что обоснованность одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением обществом его условий подтверждена вступившим в законную силу решением от 10.08.2021 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-8785/2021, суды обоснованно отказали в удовлетворении требования о признании оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным.

Вопреки позиции общества и ассоциации из материалов дела не усматривается подтверждение заказчиком действия контракта после возникновения права на отказ от него, напротив, учреждением в адрес общества неоднократно направились требования об устранении выявленных недостатков.

Доводы подателя кассационных жалоб об отсутствии факта недобросовестного поведения общества при исполнении контракта по существу направлены на иную оценку установленных судами нижестоящих инстанций фактических обстоятельств дела и представленных участниками спора доказательств, что в силу положений главы 35 АПК РФ не допускается при рассмотрении дела в суде кассационной инстанции.

Иное толкование обществом и ассоциацией положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствуют о неправильном применении нижестоящими судами норм права.

Суд кассационной инстанции не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационных жалоб.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление от 28.06.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-11026/2021 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Ю.Ф. Дружинина

Судьи

О.Ю. Черноусова Г.А. Шабанова