Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 4 июля 2023 г. N Ф04-2301/23 по делу N А46-14168/2022

г. Тюмень

4 июля 2023 г.

Дело N А46-14168/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2023 года.

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Шохиревой С.Т.

судей Дружининой Ю.Ф.

Черноусовой О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи и аудиозаписи помощником судьи Ким А.А. рассмотрел кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение от 09.11.2022 Арбитражного суда Омской области (судья Солодкевич И.М.) и постановление от 14.02.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Иванова Н.Е., Котляров Н.Е., Лотов А.Н.) по делу N А46-14168/2022 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (644072, Омская область, Таврический район, рабочий поселок Таврическое, переулок Дорожный, дом 1, ОГРН 1095509000498, ИНН 5534020997), акционерного общества "Омскавтодор" (644036, Омская область, город Омск, улица 1-я Казахстанская, дом 9, ОГРН 1175543010532, ИНН 5507253537), Шипилова Алексея Алексеевича к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (644010, Омская область, город Омск, проспект Карла Маркса, дом 12А, ОГРН 1025500755939, ИНН 5503023028) об оспаривании решения.

Другое лицо, участвующее в деле, - Вагнер Яков Александрович.

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Омской области (судья Ярковой С.В.) в заседании участвовали представители:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Патракова Д.А. по доверенности от 09.01.2023;

от общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" - Бернацкий И.В. по доверенности от 31.12.22;

от Вагнера Я.А. - Базиль В.В. по доверенности от 24.03.2022.

В онлайн-режиме посредством использования системы веб-конференции в судебном заседании участвовал представитель Шипилова А.А. - Душкин Д.В. по доверенности от 07.04.2022.

В помещении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа присутствовал Шипилов А.А. лично (до перерыва).

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (далее - ООО "Стройсервис") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - антимонопольный орган, управление) от 15.07.2022 N 055/01/11-1001/2021.

К участию в деле в процессуальном статусе созаявителей вступили акционерное общество "Омскавтодор" (далее - АО "Омскавтодор"), Шипилов Алексей Алексеевич (далее - Шипилов А.А.), в качестве заинтересованного лица привлечен Вагнер Яков Александрович (далее - Вагнер Я.А.).

Решением от 09.11.2022 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением от 14.02.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда, требование ООО "Стройсервис", АО "Омскавтодор" и Шипилова А.А. удовлетворено.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, управление просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

По мнению подателя жалобы, суды пришли к ошибочному выводу об отсутствии между ООО "Стройсервис" и АО "Омскавтодор" (далее при совместном упоминании - общества) антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах; отказ обществ от конкурентной борьбы обусловлен наличием заранее согласованной стратегии поведения, что подтверждается имеющимися в деле доказательствами, а не экономической целесообразностью.

В отзывах на кассационную жалобу ООО "Стройсервис", АО "Омскавтодор", Шипилов А.А. и Вагнер Я.А. просят судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзывах на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, суд округа считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судами, по результатам рассмотрения поступивших из Следственного управления Следственного комитета Российской Федерации по Омской области (далее - СУ СК РФ по Омской области) материалов от 20.07.2021 вх. N 7267) управление приказом от 144.10.2021 N 213 возбудило дело N 055/01/11-1001/2021 по признакам нарушения обществами пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

При рассмотрении указанного дела антимонопольным органом установлено, что 13.12.2019 в Единой информационной системе в сфере закупок Главным управлением контрактной системы Омской области в интересах казенного учреждения Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области (заказчик) опубликовано извещение N 0152200004719001986 о проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту и содержанию (нанесению дорожной разметки) автомобильной дороги "Омск Тара" км 89+500 - км 108+100, км 163+100 - км 174+300, км 192+000 - км 204+000, км 210+000 - км 224+300, км 108+000 - км 118+000, км 289+000 - км 297+000 в Саргатском, Большереченском и Тарском муниципальных районах Омской области, а также документация об аукционе; дата проведения аукциона - 10.01.2020; начальная (максимальная) цена контракта (далее - НМЦК) 1 680 289 121,39 руб.

На участие в аукционе подано две заявки ООО "Стройсервис" и АО "Омскавтодор" (протокол рассмотрения заявок от 30.12.2019 N ПР 0152200004719001986); участники сделали по одному ценовому предложению с разных IP-адресов: ООО "Стройсервис" - 1 671 887 676 руб. (снижение НМЦК на 0,5%); АО "Омскавтодор" - 1 663 486 230 руб. (снижение НМЦК на 1,1%), с которым заказчиком заключен государственный контракт от 31.01.2020 N 1986-2020.

Антимонопольный орган счел, что поведение хозяйствующих субъектов - конкурентов не соответствует принципам разумной деловой цели предпринимательской деятельности (участие ООО "Стройсервис" в аукционе без намерения заключить контракт; отказ от конкурентной борьбы путем подачи одного ценового предложения с минимальным шагом снижения в целях предоставления возможности АО "Омскавтодор" заключить контракт по максимальной цене) и нарушает запреты антимонопольного законодательства (достижение устного соглашения о скоординированных действиях, направленных на поддержание цены на торгах).

Решением управления от 15.07.2022 N 055/01/11-1001/2021 признано картелем соглашение между обществами о совместном участии в электронном аукционе N 0152200004719001986 на товарном рынке работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального или межмуниципального значения; указанное соглашение, обеспечившее победу заранее определенному участнику (АО "Омскавтодор") в аукционе, и совершение действий по его реализации при проведении указанного электронного аукциона признано нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, общества и Шипилов А.А. (бывший директор АО "Омскавтодор") обратились в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленное требование, суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о недоказанности управлением наличия между вышеназванными хозяйствующими субъектами соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Между тем суды не учли следующее.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -Закон N 44-ФЗ).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям названного Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Статья 11 Закона о защите конкуренции признает картелем и запрещает соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к определенным негативным последствиям для состояния рынка, экономического благополучия граждан, публичных финансов, в том числе к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах (пункт 2 части 1).

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 30.03.2023 N 12-П, установление как запрета картеля на торгах, так и повышенной публичной ответственности за нарушение этого запрета преследует конституционно одобряемые цели и адекватно им, поскольку осуществление сделок именно на торгах имеет особое значение для поддержания и защиты положительного эффекта от конкуренции, которая должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой состязательности между участниками соответствующих правоотношений в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Реализация данного принципа непосредственно связана с предназначением и целями торгов, смысл которых при отсутствии конкуренции между хозяйствующими субъектами утрачивается.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 N 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 2), факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. Наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке. Вместе с тем схожесть поведения нескольких хозяйствующих субъектов сама по себе не является основанием для вывода о наличии между ними ограничивающего конкуренцию соглашения. В этом случае необходимо учитывать, имелись ли иные причины для избранного хозяйствующими субъектами поведения, например, если оно соответствует сформировавшимся (изменившимся) на рынке условиям деятельности, обусловлено одинаковой оценкой ситуации на рынке со стороны хозяйствующих субъектов.

С учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота обязанность установить, что между хозяйствующими субъектами имеется соглашение, которое нарушает статью 11 Закона, а также определить состав участников соглашения возлагается на антимонопольный орган.

В пункте 22 постановления N 2 разъяснено, что при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1 - 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке. Ограничение конкуренции картелем в случаях, упомянутых в указанных пунктах, в силу закона предполагается.

Следовательно, для квалификации действий хозяйствующих субъектов - конкурентов по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Достаточность косвенных доказательств для выводов о наличии антиконкурентного соглашения и составе его участников оценивается судом с учетом того, представлены ли хозяйствующими субъектами в опровержение доводов антимонопольного органа иные доказательства, содержания этих доказательств.

В рассматриваемом случае в подтверждение нарушения антимонопольного законодательства управление ссылается на материалы, поступившие из СУ СК РФ по Омской области, в том числе стенограммы и аудиозаписи телефонных переговоров, состоявшихся 09.01.2020 (накануне даты проведения аукциона) между руководителями обществ, а также ранее - 26.12.2019 между руководителем ООО "Стройсервис" Вагнером Я.А. и директором заказчика, заключения экспертов от 04.02.2022 N N 26-28, составленные по результатам фонетических экспертиз, которые, по мнению управления, позволяют сделать вывод о том, что поведение обществ как до проведения аукциона (обсуждение участниками единой стратегии поведения на торгах с целью обеспечить победу АО "Омскавтодор" при формальном участии ООО "Стройсервис"), так и при подаче ценовых предложений указывает на наличие заключенного и реализованного между ними антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах и обеспечило победу заранее определенному участнику.

Признавая поведение обществ на спорных торгах разумным, добросовестным и не противоречащим действующему законодательству, суды исходили из того, что действия обществ могли быть обусловлены как экономической целесообразностью, так и соглашением об участии в торгах с целью признания их состоявшимся, что не является следствием участия в ограничивающем конкуренцию соглашении на торгах.

В частности, как указал апелляционный суд, переговоры между руководителями обществ направлены на то, чтобы торги были признаны состоявшимися, о чем прямо свидетельствует фраза Вагнера Я.А. "_давай так, я, наверное, полшажка сделаю, чтобы там состоялось, а ты будешь второй, я тогда первый похожу_".

Действительно, исходя из разъяснений, изложенных в пункте 24 Постановления N 2, не образует соглашения, запрет на совершение которого установлен пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, участие в торгах нескольких хозяйствующих субъектов, не связанное с повышением, снижением или поддержанием цен на торгах, но направленное на то, чтобы торги были признаны состоявшимися и к ним не применялись правила заключения договора с единственным участником (например, пункт 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Между тем судами не учтено, что действующее в период проведения спорных торгов правовое регулирование осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случае признания электронного аукциона несостоявшимся (пункт 25.1 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, действовал до 20.07.2020) позволяло заключить контракт на условиях, предусмотренных документацией о закупке, по цене, предложенной участником закупки, не устанавливая дополнительных требований, в частности, получения согласования антимонопольного органа в случае превышения НМЦК контракта предельного размера, установленного Правительством Российской Федерации, как того требует действующая редакция пункта 25 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе. При этом участник закупки, с которым заключался контракт, приравнивался к победителю определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Следовательно, в рассматриваемой ситуации обоснование достигнутого между обществами соглашения как обеспечение признания торгов состоявшимися, не может соответствовать действительности.

Ссылка обществ на то, что достигнутый уровень снижения НМЦК на спорных торгах являлся обычным обоснованно не принята антимонопольным органом во внимание, поскольку не опровергает усматриваемый из стенограмм переговоров сговор участников торгов (впоследствии подтвержденный поведением на торгах) об отказе от конкурентной борьбы между собой, недопуске "чужаков" к торгам в целях поддержания НМЦК и заключения контракта по максимально возможной цене.

В рассматриваемом случае имеется прямая причинно-следственная связь между достигнутым соглашением и наступившими последствиями в виде заключения контракта АО "Омскавтодор" с минимальным снижением НМЦК.

Принимая во внимание, что реализация обществами достигнутого соглашения связана с осведомленностью каждого из них о действиях другого (в частности, ООО "Стройсервис" знало, что победителем станет АО "Омскавтодор"), утверждения ООО "Стройсервис" о том, что отказ от конкурентной борьбы обусловлен экономической нецелесообразностью дальнейшего снижения НМЦК, о самостоятельном определении своего экономического поведения с учетом собственных интересов и ценовой политики, отклонены антимонопольным органом правомерно.

Исходя из указанных положений законодательства и материалов дела, вывод судов об отсутствии факта заключения антиконкурентного соглашения противоречит действующему законодательству и не соответствует имеющимся в деле доказательствам.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат отмене, как принятые с нарушением норм материального права.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ суд кассационной инстанции считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного ООО "Стройсервис", АО "Омскавтодор" и Шипиловым А.А. требования о признании незаконным решения антимонопольного органа от 15.07.2022 N 055/01/11-1001/2021.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 09.11.2022 Арбитражного суда Омской области и постановление от 14.02.2023 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А46-14168/2022 отменить.

В удовлетворении заявлений общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис", акционерного общества "Омскавтодор" Шипилова Алексея Алексеевича отказать.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.Т. Шохирева

Судьи

Ю.Ф. Дружинина О.Ю. Черноусова